司法考试《物权法》解读、解剖、解析（十一）

　第十二章 建设用地使用权

　　（解读：注意所有人和使用人的主体，相互之间的权利和义务，是否属于民事法律适用范围。）

　　第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

　　（解读：“建设用地使用权人”的范围不明确，因此不能确定使用权用权人是否为民事主体。本法给予了使用人巨大的权利，但是没有明确相应的义务和限制条件。）

　　第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

　　（解读：建设用地使用权可以地表、地上或者地下分别设立，就是说可以分设地上使用权、地表使用权和地下使用权，如果是三个使用人，不知如何一齐使用。

　　在已经设了用益物权，也就是已经被他人承包或租赁的土，仍然可以作为建设用地设立建设用地使用权。那么土地承包人和建设用地使用人不是同一主体，三方是什么关系？建设用地使用权人如何才能不损害已设立的用益物权？损害了又怎么办？用益物权人的利益又从何保证？

　　现实中，已经设立了用益物权，例如已经被承包的土，当需要时可以设立建设用地使用权或地役权，例如从该地上空架设管线或在地下埋设管线，建设地铁或涵洞涵管等。但是设立建设用地使用权的主体是国家，而且必须通征收征用的方式，而不是民事行为。如果要在地表设立建设用地使用权，那必然要损害已设立的用益物权，更是只能通过征收来解决。）

　　第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

　　（解读：设立的主体是谁？谁有权设立建设用地使用权？出让和划拨属于民事行为吗？不是民事主体，不是民事行为，岂不又超出了本法调整范围？）

　　工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

　　（解读：出让主体是谁？受让主体是谁？如果同一土地的两个以上意向用地者都是国家行政主体，也要进行招标、拍卖等公开竟价吗？经营性用地没有采取竟价方式出让怎么办？无人竟价或出让价格不合理怎么办？地上、地表、地下的建设用地使用权如何分别出让、竟价？）

　　严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

　　（解读：有权划拨的主体是谁？谁来“严格限制”其划拨行为？用自己左手限制自己右手？民事主体能享受划拨土地的待遇吗？如果划拨不是民事行为，划拨和划入双方都不是民事主体，岂不是又是超出了本法的适用范围？）

　　第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

　　建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

　　（一）当事人的名称和住所；

　　（二）土地界址、面积等；

　　（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

　　（四）土地用途；

　　（五）使用期限；

　　（六）出让金等费用及其支付方式；

　　（七）解决争议的方法。

　　（解读：该合同是否属于民事合同？是否适用于“合同法”？其主体资格、形式、内容和有效条件是否应与《合同法》的规定相一致？本法多次出现“善意第三人”的提法，那么合同中是否应包括合同生效的条件，登记义务和对抗第三人条件的条款？为何要在本法中留有设置陷阱的机关而不指出来？）

　　第一百三十九条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

　　（解读：这一条说的是是土地行政管理，但是登记义务人是设立人还是使用人却没有明示。立法设定义务，不明确义务人，以后如何执行？建设用地使用权证的取得条件，要比其他登记复杂得多，不仅要有土地出让合同，还必须要有规划许可、环保许可等许多条件。）

　　第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

　　（解读：这一条说明土地使用权人对土地物权的使用是有条件的，必须服从土地行政管理。立法专家说有了物权法就可以“我的财产我做主”，是根本不能成立的。）

　　第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

　　（解读：这里把法律的规定和合同的约定相并列。如果合同的约定和法律的规定有矛盾时怎么办？建设用地使用权人不按法律规定或者合同约定支付出让金，拖欠拒交，而出让方不予过问或不追究其责任，是现实中经常发生的现象。这就是出因为出让方主体资格不明确和责任义务不明晰而造成的，使国家长期遭受巨大的损失。）

　　第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

　　（解读：产权证书载明附属物当然不应有争议；如果是产权证书上没有载明的附属设施，建设用地使用权人应当有原始出处，如设计图纸，竣工资料，购货凭证等。如果在双方都无证据的情况下，就判定属于建设用地使用权人的，未必公平。民事法律应当站在客观公正的立场上，谁的主张有理而且有确凿证据，就应支持谁。）

　　第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

　　（解读：这一条又是只讲权利，不讲义务，不讲限制条件。建设用地和农村承包地不同，土地所权主体是国家，建设用地使用人的主体资格和土地使用性质及建设内容有严格的限制条件，如果不是法律另有规定，按照本法使用权人就可以任意处分，那是要乱套的。前面140条已经规定了“不得改变土地用途”，这里怎么又能用于转让、互换、出资和赠与呢？

　　事实上建设用地有特定的使用权人，特定用途，不可以随便转让。例如划拨给政府、军队、学校的建设用地，能转让给开发商吗？所以土地使用权人应当按照国家的法规和土地使用证上的规定行使权利，承担义务。）

　　第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

　　（解读：这一条是说如果“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”，当事人应订立书面合同，口头合同无效。但是现在是网络时代，电子合同早已登上经济舞台，电子合同难道就不行？

　　使用期限既然“由当事人约定”，那么超不超过剩余期限也就没必要规定。因为本法已经规定住宅用地土地使用权的使用期是可以无限延续的，超过了剩余期限如何延续，当事人无权约定吗？所以本条要写，应当改为：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，应当采用法律承认的有效形式，口头合同不具备证据效力，但当事人承认的除外。”

　　另外，如果土地使用权不是在平等的民事主体之间转让，则不是采用合同的形式，例如因国家调整行政区划而发生的建设用地使用权转让，以及国家划拨土地给政府机关、军事单位，上级划拨土地给下属单位等，就可能用文件，命令，通知等形式。）

　　第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

　　（解读：这里说的是“申请变更”，也就是说要经过批准，那么“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”就不是属于使用人可以自主处分的民事权利。申请变更的申请人应当是原使用人，经登记机关同意后才能出让。如果登记机关同意出让，是不是就直接进行变更登记，把原使用人变为受让人，而不需要受让人到场？立法不说清，将来叫人如何操作？

　　另外，建设用地使用权用于出资，使用权人不一定变更。使用权人如果没有变更，是不是也要登记？）

　　第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

　　（解读：建设用地使用权用于出资，不一定涉及地上附着物。即使建设用地使用权人发生变更，地上附着物如何处分，也应由双方当事人约定。）

　　第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

　　（解读：转让和受让的主体是谁？是平等的民事主体吗？那么相关的民事权利和义务应由双方协商约定。如果不是民事主体之间的民事关系，则不应由本法来规定。现实情况是，建设用使用权只能由政府批租或划拨。建设用地使用权人要的是净地，以便建设。但是政府批租的土地却是尚未拆迁的生地，要由使用权人自行拆迁。批租人，用地人和被拆迁人之间的行政关系、民事关系成为一团乱麻，这就产生了巨大的矛盾。本法所谓的“一并处分”，义务人是谁？是出让方还是受让方？如果是出让方，那么政府批租建设用地就应当负责将拆迁完成后再向受让人交付。本来就乱，本法规定不明，岂不是火上浇油？）

　　第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

　　（解读：谁有权因公共利益提前收回建设用使用权？只能是国家吧？那么双方主体是平等的民事关系吗？如果主体是是国家，就是征收征用，而不是收回。国家征收征用，应当是“国家认为有必时”要可以实施，而不须要以什么“公共利益”为前提。什么叫“公共利益”，扯不清，国家也没有必要和可能等扯清楚了再实施，例如在战争和抢险和救灾时。

　　土地出让金是否退还，要看具体情况，因为根据本法，建设用地使用权可能已经转让、互换、出资或赠与过多次，原土地出让金的交纳人早已没有权利了。）

　　第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

　　（解读：也就是说住宅建设用地自动延续是无条件无限期的。那么规定住宅建设用地期限又有何意义呢？住宅建设用地上的建筑没有用于住宅或是混合使用的，又如何处理呢？）

　　非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

　　（解读：这一款在约定和法律法规之外，没有本法的规定，全是按别人的办，等于没说。）

　　第一百五十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

　　（解读：这一条是土地行政管理内容，一方是行政管理机关，另一方建设用地使用权人。双方不是平等的民事关系。在建设用地使用权消灭，例如土地被国家征收时，对原使用权人设定了办理注销登记的义务，但是原使用人就是不办呢？所以规定这个义务没有必要。这里应规定建设用地使用权消灭时，土地使用权证自动失效，行政管理关应当及时注销并公告，原使用人如果再使用土地权证主张权利应属无效，如果用于谋取利益，则是违法。）

　　第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

　　（解读：集体土地和国有土地所有制性质不同，管理制度不同，因此二者不可相提并论。国有土地可以批租，而集体土地不行，只有经国家征收后才能批租。国家可以通过行政区划调整把农村划为城镇；根据宪法，城镇土地属于国家所有。而集体却不能把国有土所有权地划为集体所有。集体土地，特别是农业用地，只能按规定用途使用，而不能随意变成建设用地。）

　　综上所述，建设用地使用权涉及到行政主体，使用人，被拆迁人，受让人等复杂的行政关系和民事关系，如果不理清理顺这些关系，只会使现实中已经存的混乱更加不堪，谓予不信，可以拭目以待。

　　第十二章就解读到这里。