司法考试《物权法》解读、解剖、解析（八）

第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。

　　（ 解读：如果造成了危害怎么办？“挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等”的行为人往往不是不动产的权利人，而是相关专业部门或企业。对因施工造成周边他人的损害的，行为人应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。这里还应分过错责任和无过错责任，不能细说了。）

　　第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

　　（解读：“不动产权利人用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产”，没有前提条件和限制条件。人家为何要给你利用？是不是应当设立地役权？都是平等的民事主体，凭什么你就可以动人家东西利用人家的不动产？这与私有财产保护理论很不相符嘛！就是不给你利用又如何？什么叫“尽量避免”损害？只要赔偿就能损害吗？还是应当“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理”才对吧？“利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”应改为“利用相邻不动产的，不得对相邻的不动产权利造成损害，造成损害的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。）

　　综上所述，在相邻关系上，本法过分强调了所有人的权利而忽视了相邻人的权利，与平等保护理论和私产神圣理论自相矛盾。

　　第八章 共有

　　（解读：先来看一下现行《民法通则》对“共有”的规定：第七十八条 财产可以由两个以上的公民、法人共有。

　　共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

　　按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

　　以上规定是解读本章的依据。）

　　第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

　　（解读：《民法通则》是财产可以由两个以上的“公民、法人”共有。而本法是“单位、个人”公有。这个变动意味着共有人不仅可以是法人，也可以是非法人单位；不仅可以是公民，也可以是没有公民权或被剥夺公民权的个人，至甚包括外国人。）

　　第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

　　（解读：“按照其份额享有所有权”，《民法通则》是“分享权利”后面还有“分担义务”，不能只讲权利不讲义务。）

　　第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

　　（解读：同样，“共同享有所有权”后面应加上“承担义务”。）

　　第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

　　（解读：本法共有人是指“单位和个人”而不是“法人和公民”，因此“各共有人都有管理的权利和义务”就有问题了，如果共有人是非法人单位或没有公民权的个人，管理权从何而来呢？）

　　第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

　　（解读：这一条就是大股说了算，人多说了不算。如果事先没有约定，只要某人占有三分之二以上（此处“以上”应不包括本数）的份额，便可财大气粗，一个人说了算，而不是少数服从多数。那么是不是财产权大于人权，体现了是以物为本的民主而不是以人为本人的民主？）

　　第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

　　（解读：这里的“负担”一词，在《民法通则》中用了“分担”和“承担”，意思一样，但语感上还是有些微妙的差别。）

　　第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

　　（解读：从契约自由和私有财产保护的角度，这一条在法理上值得商榷。共有人约定不得分割共有财，是不是就不能分割呢？从所有权理论看，应当允许分割。因为共有也是财产所有权，而财产所有权就是“占有、使用、收益和处分”的权利。那么共有人就应当有权对自己的财产进行处分。事先有约定不能分割，是共有人自己设定的义务，不代表不能违约。违约就应当按违约处理，如果当时约定中有违约条款，则按约定处理，如果没有，则按协商处理；协商不成，按法定违约责任处理。什么叫“重大理由”？无法界定。如果因“重大理由”纠纷诉到法院，法院也无法判定理由是不是属于“重大”。捆绑不成夫妻，实际上法院也只能同意分割。而对于共同共有，“共有的基础丧失”不知何指。现实中常见的共有如家庭共同共有，夫妻共同共有，遗产按份共有等。因分家，离婚，继承等都会造成共有财产的分割。结合本法97条，在共有人协商一致，或是共有人坚持分割，或是法定事由出现时，共有财产就要进行分割。）

　　第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

　　（解读：这一条就是“成物不可损”的原则。能分割的则分，不能分割的则作价后分割，不能将财产毁损。但是采取何种作价方式，应当要有统一的规定。如果有多种选择，那么采取哪种办法当事人还是要协商，协商不成，还是要诉讼。如果共同共有人有一辆汽车，一方主张折价，另一方主张拍卖，如何处理呢？人民法院支持哪一方呢？以什么为根据呢？）

　　共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

　　（解读：这不知有何道理？财产是按共有的份额分割的，应按质论价进行平衡就行了，要分割的动产和不动产大多是旧物，不可能成新一致和没有瑕疵，如果这样斤斤计较，人民法院岂不是要忙死？）

　　第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

　　（解读：《民法通则》的表述是“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。将“分出”和“转让”并列，就是说分出和转让都是共有人的民事权利，是不需要理由的。这符合财产所有权理论，而本法需要“重大理由”才能分出的规定，与财产所有权理论不相符。）

　　第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

　　（解读：“第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”，也就是说，如果第三人不知道“共有人不具有连带债权债务关系的”，就不能除外，共有人仍然“享有连带债权、承担连带债务”？那么如何判定第三人是知道还是不知道呢？“共同共有人共同享有债权、承担债务”，是否意味着父债子还，夫债妻还？“偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿”，如果收取的债权超过了自己应得的份额，也应当退还给其他共有人吧？遗产是按分共有的，如果被继承人有债务，某个继承偿还了，而其他继承人不肯按继承的份额分担，是否应当在继承遗产中扣除这笔债务？）

　　第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

　　（解读：也就是说，在没有约定或约定不明的情况下，共有人是家庭关系的，视为共同共有。问题是家庭关系包括的范围如何界定？仅限于直系亲属还是也包括旁系亲属？共有人不具有家庭关系的，视为按份共有，那么份额如何确定呢？要看下面一条，这两条应合成一条才好。）

　　第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

　　（解读：既然是按份共有，怎么会没有份额呢？这是接上一条来的，在共有关系没有约定或约定不明，且共有人又不是家庭关系时，视为按份共有。再绕回去，按份共有分额没有约定或者约定不明且出资额也不能确定的，视为等额享有。这“等额享有”和“共同共有”有何区别？太绕人了吧？）

　　第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。

　　（解读：也就是说，除了财产所有权可以共有之外，用益物权和担保物权也可以共有，法律关系可以参照本章规定调整。）

　　第九章 所有权取得的特别规定

　　（解读：法律应当把所有可能发生的情况全部考虑进去，前面没有说全，所以这里把前面没有说到的比较特殊的情况单独列一章。）

　　第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　（解读：“无处分权”是一个复杂集合，包括各种类型：一是非产权人又非被委托人；二是被委托人超越代理权限；三是主体不合格，例如未成年人；四是法律规定产权人不具有处分权，例如产权人对树木文物等不一定有处分权；五是刑事犯罪，如销赃，洗钱，转移走私物品等；六是行政行为不当，如行政机关把扣押财转让给他人；七是共有人未经其他共有人同意，等等。

　　无处分权人将财产转让给受让人的，“所有权人有权追回”。但是追回是有条件的。“除了法律另有规定外”，是指除了其他法律另有规定之外，如果符合本法下列条件的，“受让人取得该不动产或者动产的所有权”，也就是产权人不能向受让人追回。）

　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

　　（二）以合理的价格转让；

　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　（解读：就是说受让人可以不管出让人是谁，不管财产的来路，只要符合以上三个条件其中的一条，就可以取得财产的所有权。

　　第一个条件是所谓“善意所得”，那么如何来判断是善意还非善意呢？如果明知出让人没有处分权，但仍然取得财产的所有权，是不是能说是善的呢？例如赵老爷和末庄的各界人士明知阿Q出售的衣服是赃物，但是仍然非要购买，他们的行为是善意还是非善呢？又如在街头或跳蚤市场，明知是赃物或是走私水货，购买人算不算善意所得？ 其实法律只能对行为的合法性和有效性做出界定，而不能对人的心理活动加以癔断。只要是合法的主体在合法的场合通过合法的方式完成的民事行为，就应当是有效的，民事主体没有调查和判别对方是否善意的权力和义务。如果不符合民事行为有效条件，即使是善意的，也是无效的。

　　第二个条件是“以合理价格转让”。就是说无论出让人是否具有处分权，也无论受让人是否明知，只要是以合理价格转让的，就可以取得所权。但是何谓“合理价格”呢？“合理价格”只有计划经济的条件下才能存在，在市场经济条件下，双方接受的价格就是合理价格。例如拍卖价，网上售价，促销价，投标价，等等，例如家庭的旧衣服，成色很新，有的可能根本就没穿过，但是卖给收旧货的，只能卖一角钱一斤，这合理吗？又如二手车，即使是新的，也只能卖一半价，这合理吗？在文物市场“捡漏”，合理吗？因各种原因，出让人自愿无偿或者以低价或者以高价出让财产，或者受让人自愿接受高价转让，难道不可以吗？受让人有判定受让财产价格是否合理的义务吗？本文这样规定，是给受让人设定了法定义务，但是这个义务，是普通民事主体无法履行的。如果因“合理价格”纠纷引起诉讼，人民法院也难以确定什么是“合理价格”。如果不合法，价格合理也不能认定为有效，如果合法，价格不合理也不能认定无效。

　　第三个条件是“不动产经过登记，动产已经交付，受让人就取得了所有权”。那么只要不动产完成了过了户登记，那么不管是不是无权处人出让，也不管是不是合理价格出让，受让人都取得了所有权，产权人无权向受让人追回。但是在没有过户登记前，受让人即使是善意所得，即使是以合理价格取得，产权人都可以向受让人追回。

　　对于动产，只要已经交付，受让人就取得了所有权。“交付”并不意味着受让人实际占有，如果在交付后，受让人实际占有前，按本法规定，也是不能追回的。就是说，只要出让财产离开了出让人之手，即使发现了有误，也无法追回了。但在现实中，出让是一个复杂的过程，有时财产交付了，但是转让金的支付还未完成。如果交付之后，出现拒绝支付，支付未到账或支付与出让价格不符等情况时，财产也不能追回，是否合理？

　　实际上这一条还是民事行为有效条件的问题。《民法通则》中对民事行为有效条件的有如下规定：“第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：

　　（一）行为人具有相应的民事行为能力；

　　（二）意思表示真实；

　　（三）不违反法律或者社会公共利益。

　　第五十八条 下列民事行为无效：

　　（一）无民事行为能力人实施的；

　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

　　（五）违反法律或者社会公共利益的；

　　（六）经济合同违反国家指令性计划的；

　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。