司法考试《物权法》解读、解剖、解析（七）

第七十五条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

　　地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

　　（解读：业主“可以”设立业主大会，那么意味着也可以不设。如果不设或没有设时，如何处分业主的民事权利？政府有关部门的指导和协助是否属行政职能和法定义务？如果是行政职能，则不属民事法律调整。）

　　第七十六条 下列事项由业主共同决定：

　　（一）制定和修改业主大会议事规则；

　　（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

　　（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

　　（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

　　（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

　　（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

　　（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

　　决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

　　（解读：“改建、重建建筑物及其附属设施”，业主共同决定也没有用，必须经过行政批准。“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，也是办不到的，如果占建管物面积大的业主和占人数多的业主意见不统一，那就永远别想办事。另外，根据某些专家的解释：“我的财产我做主”，只要有一户业主不同意，决定就不能实施。例如业主大家都同意增设一条燃气管道，但是某一业主就是不允许管道从他家穿过，你说怎么办？是不是“为了公共利益”，可以“征用”他家的一条通道或者设立一项 “地役权”？可是与“风能进，雨能进，皇帝不能进”的理论符合吗？）

　　第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

　　（解读：住宅能否改成经营用房，属于住宅的行政管理。住宅改为经营用房，应当有条件的限制。不具备条件不能批准；具备了条件，就应当批准。利害关系人的权利范围也应当有所界定，如果符合环保卫生规定且不影响相邻关系，利害关系人就无权反对或反对无效。如果没有限制，只能取决于利害关系人的意志，那么势必会产生矛盾和激化矛盾，行政管理机关不管不问，那么要你这个机关又有何用？）

　　第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

　　（解读：这与本法的物权理论不符，与“我的财产我做主”精神不一致，业主大会或者业主委员会的决定是民事行为，对业没有强制约束束力，业主可以不执行。这一条只说“具有约束力”，没有说有强制措施，那么约束力如何保证？如果要强制，法律根据何在？）

　　业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

　　（解读：应当反过来说，业主对业主大会或者业主委员会作出的决定有权不予执行，如果业主大会或者业主委员会或其他业主对业主不执行决定有异意，或者认为侵犯了自己的合法权益，可以向法院请求予以强制。否则又是违背了物权理论。）

　　第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

　　（解读：这要看维修资金的来源，如果是业主交纳的，业主有共有权，如果是其他来路，则要视情况而定，不能一概而论。如果业主交纳的钱已经进入物管企业，则成为物管企业的收入，是物管企业的所有权，业主只有知情权。业主交纳的物业费中是否包括维修金，应事先约定明确。维修有日常维修，易损部位正常周期性保养更换，一般事故维修，意外事故维修，不可抗力灾害维修等，哪些费用包括在业主交内的物业费之内，哪些不包括，事先要有公示和约定。维修的部位和事项也要明确的界定。对于法定维修事项发生的费用，业主有必须分摊和交纳的义务，业主不能以与己无关而拒绝承担。而承担维修费管理的物业管理企业或维修企业在建筑物损坏，造成业主损失时，必须承担相应的法律责任。例如水管爆裂漏水造成业主财产受到损害，物业管理不能推给开发商或承包商，物业管理接收管理应视为对该建筑物质量的认可，如果确属质量问题，也应由物业管理向开发商索赔。这里面涉及的法律关系十分复杂，就不多说了。）

　　第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

　　（解读：除了“按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”之外，还应当有“按照受益情况分摊”的情况。例如某一单元的下水管道堵塞，疏通费用就应当由该单元业主承担，而与该楼其他单元的业主无关。这一条说到了收益的分享，但没有说风险的分担，如果没有约定和约定不明，风险按面积分担合理吗？）

　　第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

　　（解读：当业主超过一定数量时，业主自行管理是不现实的，法律应对自行管理和委托管理以及谁有权接受委托管理等做出明确的规定。）

　　对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

　　（解读：建设单位与物管之间原有的合同怎么办？应当是有法定事由才能更换，如物管未能履行合同的义务。）

　　第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

　　（解读：应是遵照合同的约定履行自己的义务并承担相应的责任。）

　　第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

　　业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

　　（解读：上述行为有的属于违反道德，有的属于违反行政法规，有的属于民事侵权或者违约，有的可能涉嫌触犯刑法，应分别加以具体处理。业主对侵害自己合法权益的行为，也不仅是可以依法向人民法院提起诉讼，还有多种解决途径 可供选择。解决民事纠纷的方法中，调解是必不可少的，前面关于物权保护中已有规定，这里不应避而不提。）

　　总结一下对本章的解读。本章是“业主区分建筑物所有权”，但具体条文大半是物业管理。条文中该说的没有说到，没用的倒说了不少，有的条文明显与物权法理论相佐，是对“私有财产神圣不可侵犯”理论的否定，与本法通过前的某些宣传大相径庭。

　　第七章 相邻关系

　　第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

　　（解读：关于相邻关系，《民法通则》有如下规定：第八十三条 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。这一条的意思和《民法通则》是一样的，只是把“截水、排水、通行、通风、采光等方面”相邻关系的具体内容放到下面的条文去中了。但是删去“给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”这一句，这是不妥的，这一句是民事法律关系的重要原则，是不可缺少的。）

　　第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

　　（解读：首先，按照本条规定，有规定的从规定，没有规定的从习惯，那么下面的条文就没有必要了。其次，“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”，此说不妥。一是习惯的主体不明确；二是“当地”是空间，范围不确定，可以是一个省，也可以是一个村。在同一个“当地”，哪怕是一个村庄，习惯也可能不一致，以谁的习惯为准呢？三是“习惯”有好有坏，法律规定一概遵从是不妥当的。过去一贯的说法是：“法律、法规没有规定的，从公序良俗”。

　　“公序良俗”是公共秩序和善良风俗的合称，是大陆法系民法典中的一个基本原则，我国《民法通则》也采用了这一原则，某些立法专家否定我国是独立的社会主义中华法系，一心一意要把我国法律纳入到大陆法系中去，可是却又不采用“公序良俗”的原则，不知是何道理。）

　　第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

　　（解读：这是原则性规定，没有相关前提条件和限制条件，例如在什么情况下权利人必须为相邻人提供便利？“必要的便利”是什么程度？是有偿提供还是无偿提供？这些不明确，实际上无法执行，和后面的地役权权规定也不符合。）

　　对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。

　　（解读：宪法规定水流归国家所有。对水流的利用，民事主体似没有自作主张的权利。对筑坝拦水，引水抽水，以及分洪排洪，国家有相关的规定。对自然水流的排放，除了尊重自然流向外，本法八十四条“应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神”的规定也应当遵守。）

　　第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。

　　（解读：同样是没有前提条件和限制条件的原则性规定，无法实际操作，和后面的地役权规定不符。）

　　第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

　　（解读：“建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等”属于工程建设和市政建设，一般民事主体无权实施以上行为，行为主体应是专业单位或部门。例如电力电缆铺设，只有专业的电力部门才能实施。因此这类行为就不属于相邻关系范畴。普通民事主体需要建造，修缮，安装电话，网络，电视，自来水，燃气等，应当向有关部门申请或者委托，由专业部门来施工或铺设安装，而不需要该民事主体与相邻人发生关系。如果这类工程建设“必须利用相邻土地、建筑物的”，“该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利”，凭什么呢？如果人家就是不肯提供便利，又当如何呢？现实中，这类工程建设都是要通过征收、征用来解决。例如这个村铺设管线要通过邻村的土地，不办征用补偿手续或者设立地役权是不可能的。本条“应当提供必要的方便”，算不算强制性规定？如果这个村要铺管线必须经过邻村，但邻村就是不同意，因此提起诉讼，法院如何适用本条规定？这种无法操作的条文，是不是太让人为难了？）

　　第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

　　（解读：建造建筑物的主体是谁？我国建造建筑物都必须在取得合法有效的手续之后才能实施，如规划许可证，土地使用证，建筑许可证等。如果有了这些手续，就是合法的建设行为，也就不存在相邻关系问题。如果有矛盾，就是行政许可部门与相对人的矛盾，而不是与建造人的矛盾。如果没有相关手续，就是违章建筑，是行政管理机关纠正处罚的问题。）

　　第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

　　（解读：这一条只说“不得违反”是不够的，如果违反规定排放了，或因事故不得不排放怎么办？厂矿企业排放有害物质影响周边及下流地区的现象很多，特别是事故排放，影响更大。因此仅有“不得违反国家规定”的原则规定是不行的。至少应加上《民法通则》的规定：“给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。）