打击“手机涉黄”存在不足 刑法须及时跟进

手机网络色情就是现实社会中的毒奶粉，对青少年儿童的戕害非常严重，必须予以彻底根治。但是，目前对“手机涉黄”的打击，尤其是刑法打击却存在不足和盲点，因而不能达到政府的要求以及人民的期待，利用刑法打击“手机涉黄”，还需完善。

　　一、目前对“手机涉黄”的打击存在不足

　　首先，就目前对“手机涉黄”的治理手段来看，主要有三种，其一是利用社会舆论和社会道德的压力来压制和谴责“手机涉黄”的各方当事人，其二是内部治理和行业自律管理，即主要是手机网站联盟、广告联盟等对自己行业的治理以及三大网络服务运营商的内部治理，三是行政治理，如工信部、工商总局、广电局等行政部门的综合治理。但是，从目前的打击手段来看，其也存在明显的不足，即打击的规范性不足、力度不够、持久性不够，因而打击的效果也就不甚理想。

　　其次，就打击“手机涉黄”的司法途径而言，无非民事救济、行政救济以及刑法打击这三种手段。而就民事救济而言，单从受害的青少年儿童以及家长而言，其也仅仅可以合同违约和侵权为由加以救济，但是关键在于加害者并无违约行为（除以黄色信息欺骗受害人支付下载费用和流量费用外），而如果用侵权加以救济，加害者到底侵害的是青少年儿童的什么权利，其受到了什么样的伤害，两者的因果关系等如何认定，也是一个非常不明朗又没有任何法律依据的问题。而就行政救济而言，受害者当然可以请求有关的行政机关处罚相关加害人，但是处罚主体可能往往只局限于涉黄的手机网站，而且最重为十五日的行政拘留和三千元以下的罚款而已，比其牟取的暴利而言只是九牛之一毛而已。而从刑事打击而言，在现实社会中进入司法程序的较少，即使进入司法程序，最后因此而获刑的更是少之又少。而且，从打击的范围来说，也几乎集中于手机黄色网站。当然，这种现象的出现，一方面是固守网络犯罪同现实犯罪处罚有别的观念之所致，也有网络犯罪难以调查取证之客观现实，更有刑法理论研究没有及时跟进之因。所以，就目前的司法打击而言，民法无奈，行政法软弱无力，而刑法锋芒不露。

　　最后，从治理“手机涉黄”的对策来看，不管是工信部的五项措施，还是行业自律组织或者三大运营商的整改措施，其中既有长期或者短期的预防和监管措施，也有技术、规范层面的考虑，但是短期措施能不能在短期起效也有待进一步考察，而长期措施尤其是规范层面的完善，更不是短期内能解决的问题。更何况，面对一个已经成熟且错综复杂的产业利益链，能不能提前预防或者综合治理也是一个疑问。况且，从对策来看，没有充分利用威严的刑法，也是公认的一个事实。

　　二、利用刑法打击“手机涉黄”不可或缺

　　那么，刑事打击为什么不可或缺呢？其一，民事救济缺位，行政救济力度不够，那么就唯有刑事打击一条路可以尝试；其二，综合治理措施需要一个实践检验并不断完善的过程，而在这个过程中，刑法正好利用这个空缺和余隙大有所为；其三，从“手机涉黄”的事态来看，将刑法治理作为必要的打击手段也是有的放矢。我们知道，从目前比较成熟的行业操作模式来看，利用手机传播黄色垃圾，其大体上有以下几方参与：手机黄色网站（WAP网站）、为手机黄色网站提供服务器或者其他技术支持的IDC、在黄色网站上挂广告的广告联盟或者广告主、为黄色网站充当中介的第三方支付平台、手机联盟或者网络服务运营商（或者是SP）、三大电信等网络基础运营商等。除此之外，在很多情况下网络手机上的搜索引擎也为手机用户下载黄色垃圾提供了某种便利。而从另一面来看，“手机涉黄”的途径大体上有以下集中方式：第一种就是涉黄的手机网站在出厂手机之中内置黄色链接，以吸引用户点击浏览或者下载，这个通常发生在山寨版手机上，其他手机也有发现；第二种就是利用广告联盟或者广告主所发的信息上的黄色链接传播黄色垃圾；第三种就是手机用户利用手机网络搜索相关黄色信息并进行浏览或者观看。可见，“手机涉黄”并不是一个人单兵作战，也不只是一个行业的问题，而是牵扯到数个行业和数个群体的复杂利益关系。所以，在成熟而复杂的黄色产业链上，在暴利的驱使下，在成熟而有序的经营和操作模式下，很难说其他的手段能够在短期内起到立竿见影的效果，因而坚持和发挥好刑法的作用，坚持对“手机涉黄”谁露头就严厉打击谁的原则也是彻底根除“手机涉黄”的一件利器。因而参与“手机涉黄”的治理，刑法不可或缺。

　　三、充分发挥刑法作用，严厉打击“手机涉黄”

　　但是，看到目前进入司法程序的“手机涉黄”案件，却使刑法打击“手机涉黄”的锋芒顿失不少：利用刑法打击“手机涉黄”，数量极其有限；刑法打击“手机涉黄”范围太窄，仅局限于涉黄的手机网站的经营者或者所有者，而对于其他的参与者，则在刑法的运用莫衷一是；通常只利用刑法打击从事“手机涉黄”的个人，不打击相关的单位等。但是，面对手机传黄的暴利，面对已经比较成熟的手机涉黄的产业链和操作模式，如此利用刑法这个利器，则会显得苍白无力，所以，利用刑法治理手机涉黄，还须跟进和完善。

　　第一，正确认识“手机涉黄”事件的性质，充分发挥刑法严厉打击的作用。而从目前“手机涉黄”的事态来看，所谓的“手机涉黄”其实质就是一些不法者相互勾结利用手机网络制作、传播淫秽物品牟利。而我国刑法第363条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，第364条规定了传播淫秽物品罪，而第366条这规定了单位也可以构成上述两罪的犯罪主体。并且最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》中也重点强调：对于建立淫秽网站、网页，提供涉及未成年人淫秽信息、利用青少年教育网络从事淫秽色情活动以及顶风作案、罪行严重的犯罪分子，要坚决依法从重打击，严禁以罚代刑。要充分运用没收犯罪工具、追缴违法所得等措施，以及没收财产、罚金等财产刑，加大对犯罪分子的经济制裁力度，坚决铲除淫秽色情网站的生存基础，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也明确规定了上述犯罪的立案标准，如以谋利为目的传播淫秽物品行为，传播淫秽视频二十个以上的、淫秽短信文章等两百件以上的，或者淫秽电子信息被点击量达到一万次以上，或者淫秽电子信息的相关注册会员达到两百人以上的，或者其违法所得达到一万元一上的就可以构成传播淫秽物品牟利罪；而如果非营利传播的，则基本上以上述立案标准的两倍来计算入罪标准。可见，面向7亿的手机用户群中的1.8亿的手机网络用户，疯狂作案的犯罪分子可以非常方便地利用手机网络瞬时间制作、传播、贩卖数量巨大的淫秽电子信息，所以，这些违法犯罪分子非常容易达到上述犯罪标准而构成犯罪。所以，我们必须贯彻中央治黄的精神和法律标准，必须破除淫秽电子信息和传统淫秽物品的狭隘思维定势，必须坚持刑法对犯罪分子的高度威慑，只要手机涉黄者一旦露头，并符合相关标准，就要敢于和勇于利用刑法加以严厉打击，充分利用财产刑，有效震慑犯罪分子。

　　第二，要敢于和善于利用刑法中的共同犯罪的规定，拓展刑法的适用空间。如前所述，刑法在打击“手机涉黄”时，存在者重视打击淫秽信息的制造者或者淫秽网站而轻视淫秽信息的传播者和帮助者的情况，存在重视打击相关违法个人而忽视对单位违法犯罪的打击，而这种处理方式却与“手机涉黄”的真实情况严重不符。

　　（1）从手机网络上黄色信息的经营模式来看，其中存在共同犯罪也不容置疑。如上所述，我们知道“手机涉黄”已经形成了一个非常成熟的产业链和操作模式，其中利益关系复杂，那么其中存在相互勾结、共同帮助、分担利益的情况应该是一种常态，而从其主观状态来说，大多应该是故意传播和故意帮助传播，退一步来说至少对淫秽信息的传播持放纵的态度，而主体既有单位也有个人，既有黄色网站的经营者，也有帮助黄色网站传播黄色信息的其他传播者。

　　（2）从手机网络黄色信息的传播方式来看，“手机涉黄”事件中也肯定存在共同犯罪。手机网络上淫秽信息的传播大体上是通过网络链接、网络搜索这两大技术方式实现的。而从这些传播方式的技术原理分析，也能得出“手机涉黄”事件中肯定存在共同犯罪的结论。我们知道，网络链接，一般包含三方当事人，即设链者、点击者以及目标网站，而网络链接的作用就是充当一个中间向导，将点击者引向其想要寻找的目标网站。通常情况下，设链者本身的网站本身并不存放点击者所要的资源信息，而只是在自己的网站上设置了用户的浏览器能够识别和解释的一种起导引作用的超文本链接标记语言，当用户浏览器读到包含目标的这些链接指令时，其就会指引用户计算机访问目标所在的服务器并下载目标，使用户通过自己的屏幕看到或听到目标内容。而设链者之所以会在自己的网站上设置这些链接，就在于借目标网站提高自己网站的知名度和增加自己网站的点击量，而一般情况下，目标网站也不反对他人对自己的网站进行一般的链接，因为这对自己的网站无疑是一种免费的宣传和推广。而一般情况下，设链者一般都对这些目标网站的内容有着非常清楚的认识，也不会随意链接。可见，设链者同目标网站其实在很多情况下存在着某种默契和共识。而如果把网络链接视为手机网络中淫秽信息的传播方式，则设链者就相当于“手机涉黄”事件中的广告联盟或者手机联盟，而目标网站就相当于黄色资源网站，点击者就相当于手机用户。当然从民法和刑法的一些司法解释来看，司法机关也已经确认了网络链接的传播性质。所以，就这种方式而言，其也肯定存在某种形式的共同犯罪。而从网络搜索的工作原理来看，一般也分为三步，第一步是利用一些类似Spider的系统从各个网站或者网页上收集信息，第二步就是分析信息并建立索引数据库，即将收集的所有信息基于一定的规则，或者按照网站的外部链接的多少，或者按照竞价排名和赞助商广告链接服务等整理并排序，然后再完成对一些特定信息的甄别和删除工作，如对危害国家安全的信息进行排除，第三步就是在用户使用搜索引擎时，在数据库中根据用户键入的关键词进行搜索，并根据关联度的大小排列好顺序显示给用户。至此，我们可以说，其实搜索引擎是用户得以点击相关链接的一个前置的但非必须的手段，利用搜索引擎则可以直接获得目标网站的链接。所以，可以这么说，如果网络链接构成传播类的犯罪，网络搜索则构成传播类犯罪的预备行为，同网络链接者构成共同犯罪。所以，总而言之，“手机涉黄”事件中肯定存在着大量的共同犯罪。

　　总之，对“手机涉黄”的治理，在手机涉黄规模和速度不断加大的情况下，尽管我们各个政府部门在“全国扫黄打非办”的领导下合心合力打击手机网络上的黄色信息，但是在手机传播黄色信息暴利的刺激下，民法救济几乎缺失，而行政处罚则显得疲软，所以，如果要在短期内有效治理“手机涉黄”，则必须充分发挥刑法的作用，尽量拓展刑法的适用空间，这不单是依法治国的需要，也是长期同“手机涉黄”者长期斗争的需要。

任卫鹏