剑走偏锋，药不对症—评《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》

《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》从内容上看，比《城市房屋拆迁管理条例》有了很大的改进，值得表扬。但是，结合近年发生的暴力拆迁事件，急剧的城市化进程以及房地产开发产生的种种问题，笔者以为《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（下称《征收与补偿意见稿》）目前的内容，还是不能承担社会所期望的重任。有论者甚至指出，《征收与补偿意见稿》的药方不对，属于头痛医脚。笔者也来挑点刺。
 一、近年来，在拆迁纠纷中，因为非公共利益（如商业房地产开发）进行的拆迁引发的暴力冲突最多，但是《征收与补偿意见稿》却把重点放在因为公共利益而进行的国有土地上房屋征收与补偿，对因为非公共利益而进行的国有土地上房屋拆迁与补偿，仅在《征收与补偿意见稿》第40条简略带过。并且，根据该条规定，仍然无需征收，而只需报房屋征收部门批准。对于批准的条件、程序等，没有作规定。这样一来，仍然无法遏制地方政府通过出让土地来获取高额出让金的冲动，暴力拆迁仍将横行下去。按法理，因非公共利益的需要是不能征收他人财产的，但目前甚至在将来的若干年内，如商业开发可以促进地方的财政收入，那么非公共利益的需要是可以变通挂上“公共利益”的旗号的。况且，地方政府近年已经形成一种不循法理、绕开法律办事的习惯。与其把因非公共利益需要而进行的拆迁和补偿遮遮掩掩地隐藏在附则的第40条中，不如把这方面的内容作为《征收与补偿意见稿》的内容重点，更合理地进行约束和规范。
 二、《征收与补偿意见稿》第3条对“公共利益”的界定不准确、不合理，范围过大：（一）“国防设施”谁来定？（二）非国家重点扶持的能源、交通、水利设施和教科文卫、市政设施就不是为了公共利益吗？比如，乡道、县道，乡镇和县区一级的教科文卫设施，都是因公共利益的需要而建。一个镇甚至一个村的饮水工程，对于本镇或村人来讲，都是公共利益；（三）危房危及公共利益，但旧房不一定危及公共利益；（四）不少地方的国家机关办公用房的豪华、奢侈、浪费，已经损害公共利益，还要让它打着“公共利益”的旗号奢侈下去吗？（五）国务院的规定是否包含各部委出的规定？如果包括，部委出的规定可以把“公共利益”的内涵和外延无限制地扩大到开发商所需的不同情形。
 三、对于农村集体土地及其地上建筑物的征收和补偿问题没有作规定。虽然《土地管理法》、《物权法》等法律对农村集体土地及其地上建筑物的征收和补偿问题有规定，但是笼统模糊。尤其是对于城市郊区、城中村的集体土地及其地上建筑物的征收和补偿，容易引发群体性事件，而且不好处理。经媒体报道进入公众视野的被拆迁户以死抗争的事件，都是社会个体对抗暴力拆迁的无奈之举。但是对于大量的农村村民集体抗击拆迁的群体性事件，虽然难见于媒体，却比个体的以死抗争更为棘手，更容易引发社会的不稳定。《征收与补偿意见稿》应一并对农村集体土地及其地上建筑物的征收和补偿问题作出更可操作的、更合理的规定。
 四、《征收与补偿意见稿》只是对国有土地上的房屋的征收与补偿进行规定，对于其他不动产（如地上构筑物、定着物、独立于房屋的设施等）未作规定，这意味着其他不动产的征收与补偿不适用该条例。这也是一大漏洞。《征收与补偿意见稿》应把范围扩大到其他不动产，宜定为《不动产征收与补偿条例》。
 以上四点是《征收与补偿意见稿》最明显、最严重的缺陷。此外，还有以下问题：
 五、《征收与补偿意见稿》第三条第（四）、（五）项，如何防止征收之后转为获益更多的商业开发？事实已经无数次地重复证明，开发商的“公关能力和手段”可以有效影响地方政府的意志，可以让地方政府循其所需。由于历史原因，城市的危旧房大多处于城市的中心区域，其土地的商业价值巨大，危房改造后，被拆迁户是回迁原地安置？还是就近安置？还是异地安置？这里面可作大文章，也十分容易引发争议。《征收与补偿意见稿》对此问题留下了巨大空间，也留下了巨大隐患。
 六、《征收与补偿意见稿》第10条第二款的“国家秘密”，应作限制性规定或列举，防止“国家秘密”扩大。否则，“国家秘密”是个筐，什么都可往里装。这款规定就会变成拒绝信息公开，进行暗箱操作的理由。
 七、《城市房屋拆迁管理条例》的房屋补偿款虽然在一定程度上考虑了区位的因素，但并没有对土地使用权的转移进行完整、充分的补偿，是一笔糊涂账。土地区位的因素是主要问题，到了《征收与补偿意见稿》第20条，还是一笔糊涂账。此外，第12条规定：“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。”依法收回后要不要补偿？怎么补偿？草案没规定。房子是房子，土地是土地，重点是在土地的价值，旧房子在其次。必须明确房子怎么补偿，土地怎么补偿，处理纠纷的依据才能明确。土地使用权的价值应当根据征用时的市场价格单独作为一项评估内容。
 八、房地产价格评估机构的选任范围，是限于本市的还是本省的？可以有多少个具备相应资质的评估机构备选？如果只有一家评估机构备选，政府部门或者开发商要干预评估真是太容易了。对结果不服的，如何重新评估？如何补救？《征收与补偿意见稿》应作可操作的规定。
 九、在因非公共利益的拆迁中，没有先征后拆的规定，无法遏制以非法手段逼走被拆迁户的利益冲动。为了得到土地出让金和财税收入，地方政府对非法拆迁手段也会睁只眼闭只眼。虽说对构成犯罪的，依法追究责任，但是在附带民事赔偿和拆迁补偿部分，如果不加大违法拆迁的经济成本，那就无法遏制以非法手段进行的拆迁。对于不构成犯罪的，如果只是处分了事，那么对于非公职人员来讲，处分将无任何实际意义。即便让几个非法拆迁的责任人坐牢，面对几千万、上亿甚至几亿、十几亿的获利，开发商还是会首先选择获利。因此，建议对于非因公共利益需要的拆迁，以非法手段进行的，须以被拆迁物评估价的双倍进行赔偿，构成犯罪的，一并追究刑事责任。
 《征收与补偿意见稿》还有许多待斟酌之处，因篇幅所限，就此结束。 
  【作者简介】
成尉冰，广东坚信律师所主任，第八届广东省律师协会刑事、民事、公司法律等专业委员会和发展战略工作委员会委员，广东省法学会民商法学研究会理事，佛山市优秀律师和法律援助专家顾问，《中国律师》杂志特约评论员。