司法考试国家赔偿法专题复习——赔偿程序

发布日期：2010-03-17 文章来源：互联网

专题三：赔偿程序

　　主要内容：行政赔偿程序；司法赔偿程序；国家赔偿的方式与计算。

　　核心考点：均为核心考点。

　　赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算

　　★★★行政赔偿程序（表－80）

　　注意：能够引起国家赔偿的行政事实行为，仅限于侵犯生命权、健康权、财产权（不包括侵犯自由）的行政事实行为；对于这些事实行为，可以不经赔偿义务机关确认违法而直接提起单独的行政赔偿诉讼。（根据执行职务的行为是否直接发生法律后果，可以将其划分为事实行为和法律行为，所谓事实行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的不发生法律效果，或虽然发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所致的行为。所谓法律行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的能够引起公民、法人或其他组织权利义务的产生、变更、消灭等法律后果的行为。）

　　行政赔偿义务机关先行处理程序（表－补76）

确认违法	具体行为可由复议机关、法院、赔偿义务机关确认；事实行为则不能直接通过复议、诉讼确认；
请求赔偿	请求人应在确认违法之日起2年内向赔偿义务机关提出赔偿请求
处理赔偿	收到申请后2月内处理；如不赔、不决定或对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可在3月内起诉
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条　赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。第四条　公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。

　　真题－19（02－71－多选）在哪些情况下，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼？

　　A.看守所干警唆使被羁押人员殴打他人的

　　B.乡政府违反国家规定向农民征收提留款的

　　C.镇政府对超生妇女集中教育不许回家的

　　D.商检局错发商检证明导致出口商品被退货的

　　答案：AD

　　行政赔偿诉讼（表－81）

　　说明：一并提起的，注意原告可在起诉后至一审庭审结束前提出赔偿请求；

　　单独提起的情况如下：

起诉条件	须以赔偿义务机关或复议机关先行处理为前提，但不问处理结果如何
管辖法院	①地域管辖原则上为被告住所地法院，级别管辖同一般的行政诉讼 ②限制人身自由案件单独提起的为被告住所地、原告住所地或不动产所在地法院
起诉时限	①赔偿义务机关处理期限届满起3月内可以起诉（某些老师认为，虽还没届满的，但已经处理完了，也可诉，林鸿潮认为必须届满以后才可诉） ②未告知诉权或起诉期限的从实际知道诉权或起诉期限时起算，但不得超过收到赔偿决定之日起1年
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条　赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：　　（1）原告具有请求资格；　　（2）有明确的被告；　　（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；　　（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；　　（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；　　（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；　　（7）符合法律规定的起诉期限。第二十四条　赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。第三十条　人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。第三十二条　原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十四条　人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。

　　★★★司法赔偿程序―――非诉程序

　　确认程序（表－82）

　　注意：仅在不能通过诉讼、复议、个人责任追究程序确认时，才需要适用单独的司法赔偿确认程序。

	法院确认程序	检察院确认程序
管辖机关	原则上是作出司法行为的法院，但基层法院的行为由中院确认	作为赔偿义务机关的检察院
申请期限	在司法行为发生或（应当）知道行为发生之日起2年内提出确认	无规定
申请复议	申请人不服不予受理的决定可在15日内申请上一级法院复议	无规定
审理机构	组成合议庭审理，可以书面审理或举行听证（不是开庭）	最终报检察长或检委会决定
申诉程序	法院逾期未作出裁决或裁决不予确认的，可向上一级法院申诉	不予确认的申请人有权向上一级申诉

　　处理程序（表－83）

赔偿义务机关处理	确认违法后2年内向赔偿义务机关提出请求，后者必须在收到申请后2个月内处理
复议机关处理	仅适用于非法院赔偿义务机关时，在30日内向义务机关的上一级申请复议，复议期限为2月
赔偿委员会处理（设于中级以上法院，其决定为终局）	①对复议不服或复议逾期不决定的，在30日内向复议机关所在地同级法院的赔委会申请 ②赔偿义务机关包含法院的，在30日内直接向上一级法院的赔委会申请 ③赔委会应在3月内决定，院长可批准延长1月，再延长应报上级批准，时间不得超过3月

　　司法赔偿处理过程（表－84）

　　★★★国家赔偿的方式与计算（表－85）

限制人身自由	支付误工费，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算（日指工作日，扣除节假日）
造成身体伤害	支付医疗费加误工费，每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算，不超过年平均工资5倍
劳动能力丧失	支付医疗费加残疾赔偿金；部分丧失劳动能力的残疾赔偿金不超过国家上年度职工年平均工资10倍；全部丧失劳动能力的残疾赔偿金为（就是）20倍，并对其扶养的无劳动能力人支付生活费
造成公民死亡	支付死亡赔偿金加丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资20倍，对其生前扶养的无劳动能力人支付生活费（注意：上年度指作出最终生效的赔偿决定的上年度，而不是侵权的上年度）
侵害名誉荣誉	侵犯公民人身自由权并造成名誉、荣誉损害的，适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（其他不赔）
侵害财产权利	①能够返还财产或恢复原状的返还恢复，不能的给付赔偿金 ②已拍卖的给付拍卖所得 ③吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支 ④其他损害，赔偿直接损失
【国家赔偿法】第三十四条　赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。　　对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。

　　注意：被扶养的无劳动能力人是未成年人的生活费给付至18周岁止；其他的给付至死亡。

　　真题－20（03－80－多选）下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任方式？

　　A.公安人员盘问过程中殴打刘某

　　B.海关违法扣留张某5小时

　　C.法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日

　　D.镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单

　　答案：AD

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