小议《侵权责任法》之不足

2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》，被称为是继《物权法》之后民法典的另一部重要支撑性法律，社会各界纷纷称赞，认为此法对更好保护公民、法人的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，化解社会矛盾，促进社会公平正义，具有重要意义。该法在规范网络侵权、隐私权，同命同价、精神损害赔偿、产品缺陷赔偿、医疗纠纷、高空抛物等方面都比《民法通则》更具科学性和先进性，此法的颁布可谓是中国法制史上的一大盛事。但笔者纵观全法，却发现其还存在诸多美中不足之处。

　　一、同命同价问题。侵权法第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”此法条使前期一度热议的“同命同价”问题有了“定论”，在一定程度和一定范围内体现了“同命同价”，但此条规定中“可以”一词却使其现实意义大打折扣，留给法院法官太大的自由裁量权，在实际运用中，法院和法官完全可以自由裁量——此案“可以”以同一数额确定死亡赔偿金，彼案不“可以”以同一数额确定死亡赔偿金，“同案异判”现象将由此产生并接踵而至，从而使本意要体现“人权平等、生命同价”的该法条最终沦为导致同命不同价的“罪魁祸首”。笔者以为此处的“可以”不但可以而且应当修订为“应当”。

　　二、被扶养人的生活费问题。侵权法第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”该法对被扶养人的生活费问题只字未提，即受害人残疾或死亡后，被扶养人“依法”将不能得到生活费的赔偿。同《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相比，侵权法对此的相关规定不能不说是“严重的缺陷”和“历史的倒退”，不利于保护受害人及其扶养人的应得利益。

　　三、精神赔偿问题。侵权法第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该法将精神赔偿仅限于侵害“人身权”，范围过窄。笔者认为还应将严重侵害他人具有特殊意义的财产权纳入精神赔偿范围。比如，某照相馆将某人交来的要求冲洗照片的底片不慎遗失，致使该底片上的珍贵影像资料永远无法再现，致使某人遭受巨大精神痛苦，那么照相馆怎么不应当给付一定的精神赔偿呢？

　　四、雇主的责任问题。侵权法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即雇员在劳务过程中造成他人损害的一律由雇主承担侵权责任，不论雇员是否存在重大过失或是故意。笔者以为此条规定大大减轻了雇员的“合理注意”义务而人为的加重了雇主的责任，有违公平原则：雇主高价聘请雇员干活，雇员故意或重大过失造成他人损害的却还要雇主担责。笔者认为：提供劳务一方故意或重大过失致人损害的，接受劳务一方承担责任后可依法向其追偿。

　　五、教育机构的担责问题。侵权法第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”

　　无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，上述机构对无民事行为能力人除了应尽到教育、管理职责外，还应当更多的尽到“保护”职责，即保护其不受到损害。如果无民事行为能力人在校受到人身损害，即使上述机构能够证明尽到教育、管理职责，也不应当完全免除其责任（不可抗力除外），仅能减轻责任，这样才能加强上述机构和教育人员的责任心和危机感，从而更有利于保护无民事行为能力人的身心健康。

　　六、机动车租赁、借用后的侵权责任承担问题。侵权法第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”

　　依照该规定，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，那么，不属于机动车一方责任的，保险公司是否不再承担赔偿责任？如果这样理解的话，此规定则与道路交通安全法的有关规定相悖，也有损受害人的利益。另外，该条规定在机动车所有人对损害的发生无过错的情况下，“不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任”，免除机动车所有人的责任，不利于保护受害人的利益。往往车辆所有人经济状况好偿付能力强而借车人一般赔偿能力低，将赔偿责任划到借车人头上，可能会出现一辆价值上百万的豪车撞人后受害人却拿不到一分钱赔偿的怪现象，就因为这车是借的，车辆所有人无过错不该赔偿，借车人该赔却没钱，撞你白撞。故笔者认为，车辆所有人和借车人应承担连带责任，保留车辆所有人对借车人的追偿权。

　　七、盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的担责问题。侵权法第五十二条“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”但现实中受害人往往难以从盗窃人、抢劫人或者抢夺人处获得赔偿，有时甚至连盗窃人、抢劫人或者抢夺人的影子都看不着，此规定免除了保险公司的赔付义务，仅规定保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，这对受害人极不公平。

　　八、动物侵权问题。第八十二条“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，原动物饲养人或者管理人一般不会主动站出来自己承认，受害人也难以证明原动物饲养人或者管理人究竟是谁，上述问题致使此法条在实践中难以操作，从而失去其应有的现实意义。