论撤回公诉

发布日期：2010-05-08 作者：110网律师

论撤回公诉
                                        陈石飞
[内容提要]我国对撤回公诉的规定过于原则，导致了司法实践的混乱局面。本文主要针对笔者从执业活动中发现的一些问题，努力从理论与实践相结合的角度，对撤回公诉制度存在的合理性及其实体条件，还有一些程序性问题进行探讨。撤回公诉制度应当在实体和程序进行限制的情况下确立其合法地位。实体条件应以法定不起诉情形为限，不能随意扩大适用范围。撤诉应当在一审宣告判决前提出。撤诉后应当赋予被害人申请异议权和被告人上诉权。撤诉后如需重新起诉应由原侦查机关重新立案侦查。

1979年刑事诉讼法第108条规定：”人民法院对提起公诉的案件进行审查后,……可以要求人民检察院撤回起诉”。由于这一规定过于原则，在司法实践中曾引起强烈的争议。1996年修改后的刑事诉讼法废除了原刑事诉讼法中公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权。而1998年最高人民法院发布的《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”1999年1月18日，最高人民检察院发布《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》），《规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”由此可见，两高的司法解释又重新确立了公诉案件撤回起诉的合法地位。但是，两高的司法解释对撤回公诉仅有寥寥几条规定，没有建立起完善的制度体系，导致司法实践中出现了大量的重复追诉案件，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权；且各地检、法机关没有形成统一的认识，做法不一，撤诉程序呈混乱局面，影响了刑事司法的严肃性和公正性。基于此，笔者在本文中拟就我国撤回公诉制度可否存在、撤回公诉的实体条件和程序问题进行探讨，诚请专家前辈及同仁斧正。
一、     撤回公诉制度可否存在
(一)两种观点
在我国设置撤回公诉公诉制度是否合理，公诉机关是否享有撤回公诉的权力，就此问题目前在我国理论界和实践中存在着激烈的争论，主要存在着两种观点：一种是不得撤诉主义，另一种是限制撤诉主义。
1、不得撤诉主义
持此观点者认为，对由人民检察院代表国家提起公诉的刑事案件，一经公诉不得撤回，人民法院也不得以任何理由要求公诉机关撤诉，公诉机关要求撤回起诉的，人民法院亦裁定不予准许。
不得撤诉主义与起诉法定主义密切相关。19世纪中期以前，在刑法理论上，起诉法定主义居于主导地位，它是刑法报应主义有罪必罚思想的产物。起诉法定
主义是指公诉机关对于符合追诉要件且证据充分的犯罪，均必须依法提起公诉，
无斟酌裁量余地。而“不变更主义是起诉法定主义的当然结论，即公诉机关一旦
提起公诉，就不得撤消或变更”。①起诉法定主义的提出是为了在国家主导公诉权的情况下，限制起诉方的肆意处分，防止对被害人罪刑法定及适用法律人人平等原则的侵犯，如有罪不诉、恶意变更公诉罪名等，能确保法的安定性、公平性和法律适用的一致性，目前，多被大陆法系国家立法所采用。如德国刑事诉讼法就采用了起诉法定主义，而“作为起诉不变更原则的例外，撤诉仅限于属于国外行为或出于政治原因不追诉情形，业已追诉的。②”
不得撤诉主义的观点还与英美法系中禁止双重危险原则密不可分。禁止双
重危险原则的主要含义是国家不得运用其所有资源和权力，对一个公民的一项犯罪实施反复的刑事追诉。该原则根植于古希腊和古罗马时代。“到13世纪，禁止双重危险原则已在英格兰牢牢确立起来,并被视为普通法最普遍的原则”。③在美国，联邦最高法院确立的禁止双重危险原则的保障大大高于许多州的规定。一般来说，在由陪审团审判的案件中，陪审团一旦组成并作出了宣誓，就不得允许检察机关撤回起诉。而在没有陪审团参与的案件中，当第一份证据被提出于法庭之上，或者第一个证人出庭作证之后,检察机关即不得撤回诉讼。禁止双重危险原则从程序正义角度出发，更多地站在保障被告人权利的立场上，限制公诉机关滥用刑事追诉权,是“保护个人不受政府压迫和给公众安全感的一项基本原则”④。
有学者认为，禁止双重危险是广义的一事不再理原则含义的体现。但理论上大多数人主张一事不再理原则以既判力为基础，认为法院的判决一旦生效，也就产生了一种已决的法律效力，也就是既判力。一般情况下，即判的事实应当视为真实，任何法院或法官都不能将其推翻。否则，如果对一项已决的案件又重新作出了裁判，那么，法院第二次裁判应被归于无效。而撤回公诉主要是发生在一个案件的实体判决尚未生效的程序之中。因此，撤回公诉制度从以既判力为基础的一事不再理原则中是找不到任何依据的。。
2、限制撤诉主义
限制撤诉主义又称相对撤诉主义，其含义是指公诉机关有撤回诉讼的权力，但这种权力应受到实体和程序上的严格限制，人民法院对公诉机关要求撤回起诉的理由应进行审查，再作出是否准予的裁定。持此观点者认为：撤回公诉权是公诉机关的专属职权，公诉权有四项权能：公诉提起权、公诉支持权、公诉变更权和抗诉权，而撤回公诉权是公诉变更权权能之一。而且撤回公诉制度和不起诉制度“都是重要的刑事诉讼过滤机制”⑤，可以减少司法机关和当事人的讼累，节约司法资源。
(二)笔者观点
笔者认为,我国可以建立限制撤诉主义的撤回公诉制度,在对实体和程序进行严格控制的前提下,完善我国的撤回公诉制度体系,理由主要有以下几个方面。
1、建立撤回公诉制度符合起诉法定主义与起诉便宜主义二元并存的立法趋势
19世纪中期以前，起诉法定主义随着报应主义刑罚思想在刑法理论和立法实践中占据主导地位。到19世纪后半期，报应主义逐渐被目的主义理论所取代。目的主义刑罚观认为，“国家设置刑法的目的在于预防犯罪。当采用非刑罚手段
也能达到预防犯罪的目的时，可以排除刑罚的使用，采用非刑罚的手段。”①与目的主义刑罚观相适应，起诉便宜主义观认为，基于刑事惩戒的目的和权衡各种利益,法律应当赋予公诉机关对其所审查起诉的刑事案件选择是否做出控诉以停止刑事程序的权力。起诉便宜主义是当代刑事诉讼法的重要改革内容。联合国1970年《关于检察官作用的准则》第18条指出：“根据国家法律，检察官在充分尊重嫌疑者或者受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉，有条件或无条件地
终止诉讼程序，或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法办理。为此目
的，各国应充分探讨转用非刑事办法的可能性，目的不仅是减轻过重的法院负担，而且犯罪嫌疑人也可以避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁可能带来的不利后果”②。纵观当代各主要国家的刑事诉讼立法，无不在坚持起诉法定主义的前提下，增加了贯彻起诉便宜主义的制度。而撤回公诉正是起诉便宜主义赋予检察机关的自由裁量权从审查起诉阶段向审判阶段的延伸。许多采用起诉法定主义的国家都兼采起诉便宜主义的长处,规定了撤回公诉制度。例如《日本刑事诉讼法》第257条规定“在作出一审判决前，可以撤销公诉”
我国长期以来以惩罚犯罪,有罪必罚作为刑法的主导思想,依《刑法》第2条规定，我国刑法的任务就是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”。人民检察院作为公诉机关，代表国家行使公诉权，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。因此，我国的刑事诉讼法也采取起诉法定主义立法模式。但是绝对的起诉法定主义越来越表现出它的缺陷，不能适应人们对刑法非刑罚化目的的认识思想的转变。所以，设立撤回公诉制度符合起诉法定主义和起诉便宜主义并存的国际化趋势。
2、禁止双重危险原则引入的缺陷性。
一方面，实施禁止双重危险原则的英美法系国家的刑事诉讼法大多规定了庭审前的司法审查程序。“这种司法审查，是在法院正式开庭审判之前，由专门的法官进行的预备性审理活动，它们有完整的诉讼构造，控、辩双方在该程序中还享有相应的诉讼权利。”③如按照英国的刑事诉讼制度，刑事法院对公诉罪的初审应当首先经过治安法院的治安法官进行预审，治安法官通过书面预审或者言词预审，对证据符合起诉条件的案件移送刑事法院起诉，对不符和条件的案件决定驳回起诉。而在美国，对于重罪案件，在开始正式的刑事审判之前，一般也要经过大陪审团的预审程序，没有大陪审团制作的控告书，不得进行刑事诉讼。大多数国家将庭前司法审查程序的选择权赋予被追诉的一方，并在控辩双方都参与的情况下，对控诉案件的实体和程序都进行审查，是非常有效的对不当追诉的过滤制度。根据我国现行刑事诉讼法的规定，人民法院对公诉案件的庭前审查仅限于起诉书是否具有明确的指控犯罪事实和附有法定的证据材料，即使是这样简单的庭前审查程序，也将被告人排除在外，没有规定被告人或辩护律师参与的权利。因此，这样的庭前审查制度是苍白无力的，并不具有或体现实际意义上的庭前过滤功能。在这样的情况下引入禁止双重危险原则，必然不利于实现我国刑法一贯坚持的有罪必罚原则，是害大于益的。
另一方面，英美法系采取的是当事人主义。在对抗式的诉讼制度下，其禁
止双重危险原则是“与其完备、公正的的第一审程序相伴而生的”①。尤其是实行陪审团制度审理案件时，“控辩双方各自提交本方的证人，并对证人实施交叉询问。在整个事实裁判过程中，控辩双方激烈地进行质证和辩论，法官虽不参与双方的证据审查活动，却运用程序规则和证据规则，维持着双方的公平对抗。”②这样的审理模式，能够使得案件事实得到较为明确的展现和彻底的审查。而我国一直以来坚持的是职权主义的审判模式，虽然1996年修改后的刑事诉讼法和有关司法解释在某些部分程序上考虑和借鉴了英美法系当事人主义审判程序中的一些经验，但职权主义审判模式仍然居于主导地位。在我国职权主义审判模式下，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位处于被动状态，而且审判程序还存在诸多的问题与缺陷，使审查事实方面的功能受到较大的削弱。因此，一味的要求引入禁止双重危险原则未免不切合中国的实际立法与司法状况。
(三)建立撤回公诉制度的意义
就我国来说，在起诉法定主义的前提之下，合理借鉴起诉便宜主义理论，赋予公诉机关撤回公诉权，无论是在刑法实体上，还是对于我国刑事诉讼程序都具有重要的作用和意义。
首先，建立撤回公诉制度有利于完善我国的公诉权制度。起诉便宜主义观认为，“公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权”③。消极的公诉权则赋予公诉机关有权变更起诉或撤回公诉。由此可见，撤回公诉作为刑事诉讼程序的补救机制，是公诉权在审判程序的体现，也是公诉权制度的重要内容。
其次，建立撤回公诉制度能够节约司法资源，实现诉讼效率。“一个能够以最少资源处理最多案件的刑事诉讼程序，才是符合市场经济要求的”④。“诉讼效率反映了一国司法制度在实现民主、公正途径中的科学化和进步化程度”⑤。撤回公诉使不应当进行追诉的刑事案件及时终止控诉程序，可以有效地节省诉讼资源和成本，追求诉讼效率。
再次，建立撤回公诉制度是实现个别正义的保障。正义是创设法律的最高目标。“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”⑥正义又分为一般正义和个别正义。撤回公诉则是公诉机关针对个案出现的特殊情况，在审判程序中及时终止对被告人的追诉，避免被告人受到无枉的追诉和长时间的羁押，保障被告人的人权，从而保障个别正义的实现。
二、撤回公诉的实体条件
公诉机关撤回公诉究竟居于什么样的理由，法律对撤回公诉应当规定什么实体条件？各国的立法不尽相同，甚至《日本刑事诉讼法典》没有规定撤回公诉的理由。而这个问题也一直困扰着我国的理论界和司法实践。总的来说，我国目
前有两种观点：一种观点认为，应当严格按照最高人民检察院《规则》第351条规定的三个条件，即不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为和不应当追究被告人刑事责任这三种情形，不得扩大适用；另一种观点认为，应当在《规则》规定条件的基础上，扩大撤回公诉的适用范围，如增加规定应适用事实不清、证据不足的案件、起诉后才发现犯罪情节轻微的案件等。
笔者认为，撤回公诉应当严格按照《规则》规定的案件，不应当扩大适用范围。理由主要有以下几个方面。
首先，从《规则》规定的适用条件来看，不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为以及不应当追究被告人刑事责任均属于法定的不应当对被告人进行追诉的情形，即使追诉,人民法院也应当宣告无罪。而对酌定不起诉和存疑不起诉的情形自然不能适用于撤回起诉。任意扩大适用范围，将会导致更多的重复追诉案件发生。因为撤回起诉的案件，检察机关在发现新的犯罪事实或新的证据
后，还可以再次提起公诉。司法实践中常将事实不清、证据不足的案件作为撤回公诉的理由，笔者认为这是不正确。因为，⑴事实不清、证据不足的案件不是被告人绝对不应当追究刑事责任，而是检察机关对于被告人是否犯罪尚且存在疑问，通过现有证据尚不能达到追究其刑事责任的目的，应归类于存疑不起诉的案件范围。这样的案件在提起公诉以后，当然不属于撤回公诉案件的范围。⑵这种案件究竟事实是否清楚、证据是否清楚仅仅是检察机关的认为，一旦提起公诉后，就应当由人民法院进行审判，否则，“就意味着一个本来应当由法庭按照无罪推定的原则判决被告人无罪的案件，无法在法庭上获得权威的法律裁决”①，使我国刑法规定的疑罪从无原则在司法实践中就成了一纸空文。⑶这样的案件允许公诉机关撤诉，无疑为公诉机关为自己承办的错案找到了一个合法的补救借口，导致大量的重复追诉案件发生。如此，不但不利于公诉机关正确行使公诉职权，而且会大量消耗有限的司法资源，更使被告人长期处于无枉的羁押之中，严重侵害被告人的人权。
由于《规则》虽然规定了三种撤回公诉的实体条件，却没有规定究竟哪些情形符合这三种条件，而实际上主张扩大适用的许多情形都属于《规则》规定的三种条件。如不存在犯罪事实的情形应当包括：法律规定或刑事政策发生变化，导致对被告人的行为不作犯罪认识的、检察机关基于自身认识错误，误将不能构成犯罪的事实定性为犯罪而提起公诉的等；犯罪事实并非被告人所为情形包括：被告人为他人顶罪的、他人犯罪而被告人受诬陷、逼供的等；不应当追究被告人刑事责任的情形包括：被告人因无责任能力而不具备犯罪的主体资格的、犯罪行为超过追诉时效的等。因此，目前首要的问题是明确三种条件的具体适用范围，从而从立法上解决撤回公诉适用混乱的局面。
    三、撤回公诉的几个程序问题
     1、撤回公诉的时限
      撤回公诉只能在一定的期间内提出，超出规定的时限则公诉机关无权再要求撤回起诉。《日本刑事诉讼法》第257条规定：“在作出一审判决前，可以撤消公诉”。我国台湾地区的“刑事诉讼法”第269条规定：“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉”。而我国最高人民法院的《解释》和最高人民检察院的《规则》都规定了公诉机关撤回公诉为宣告判决前。
在我国理论界和司法实践中，关于撤回公诉的时限主要由三种观点，一种
观点认为应当限定在提起公诉后法院审理前的阶段；另一种观点认为应当限于法庭辩论终结前；还有一种观点认为应在一审宣告判决前。笔者赞同第三种观点。首先，主张第一种观点者认为，“在审判正式开始之前，案件的系属权还没有正式归属于法院，……这时案件的系属权还归属于检察机关，因此，检察机关有权力对案件作出自己的评价，检察机关认为起诉错误或不当时可以自行决定撤回公诉。”①但是，第一，笔者认为，公诉案件被提起公诉后，系属权就应当归属于法院。第二，正如笔者在本文中论述的，我国没有建立法庭审理前的实体上的预审制度，控辩双方在庭审前无法运用法定的程序相互交流、发表各自的观点。因此，在我国的刑事诉讼制度尚不完善的情况下，将撤回公诉的时限限定于法庭审理之前必定不符合我国的立法与司法状况。其次，依照我国现行规定及理论认为，
撤回起诉应当由检察长或检察委员会决定，公诉人无权自行决定。而法庭审理和法庭辩论往往在同一个案件中是前后不间断地进行的。因此，将撤回公诉限定在法庭辩论终结前在司法实践中往往无疑于第一种观点。
2、对人民法院作出的是否准予撤诉的决定应否赋予检察机关、被害人和被告人的救济权
《解释》第177条规定，人民法院审查人民检察院的撤诉理由以后应当作出是否准予的裁定。但是，对于这样的裁定，是否赋予检察机关、被害人以及被告人一定的救济权，如检察机关对不准撤诉裁定是否享有抗诉权、被害人对准予撤诉裁定是否享有申诉权或自诉权、被告人对此种裁定是否享有上诉权，《解释》和《规则》均没有作出明确的规定。
首先，检察机关对不准撤诉裁定不应享有抗诉权。因为，一方面，人民法院在审查检查机关的撤诉理由后作出不准撤诉裁定，说明人民法院与检察机关对撤诉理由意见不一，此时交付实体审判有利于控审机关分工负责，互相制约，从而保证法律的正确实施；另一方面，不准撤诉后，人民法院必须作出实体上的判决，要么判决被告人无罪，在此情况下检察机关本身就享有抗诉权，而更多的情况是人民法院会做出有罪判决，在此情况下，被告人享有上诉权，无需赋予公诉机关抗诉权。
其次，不准撤诉裁定对于被害人无实体上的利害关系，有利害关系的是准予撤诉裁定。对此，笔者认为，法律应当赋予被害人对准予撤诉裁定的申请异议权。因刑事案件中大部分案件被害人并不直接参加刑事审判活动，而是由检察机关代表国家追究被告人的刑事责任，参加审判活动，故赋予被害人对不服准予撤诉裁定的上诉权不切合实际，较好的处理方法是准予被害人申请异议一次，由审判机关对检察机关的撤诉理由重新梳理一遍，再慎重地作出裁决。对申请异议理由成立，撤回公诉确实不当的，可撤销原裁定，使案件得以审判。另外，值得注意的是，根据《刑事诉讼法》第145条规和第170条规定，被害人享有自诉的权利。而“如果被害人提起自诉，不仅将法院置于对同一案件能否重复受理的尴尬境地，即使受理也会造成诉讼程序的重复，浪费有限的司法资源②”，应当将撤回起诉案件和不起诉案件进行区分，对于人民法院裁定准予撤诉的案件不再赋予被害人的自诉权，而对被害人确有新的证据证明被告人应当追究刑事责任的，可由其再
次向侦查机关提出控告。
再次，被告人对人民法院作出的准予撤诉的裁定应否具有上诉权呢？有主张认为被告人对准予撤诉裁定不应享有上诉权，笔者认为，应当赋予被告人的上诉权。因为，第一，对判决和裁定的上诉权是法律应当赋予被告人的基本的诉讼权利，是民主理念在诉讼程序中的体现，是诉讼中的各方权利达到某种程度上的合理平衡与制约的有效举措；第二，究竟是准予撤诉，还是不准撤诉，与被告人存在着实体上的利害关系，因此也是保障被告人不受枉法裁判的重要补救机制。
3、撤诉后需重新起诉案件的侦查程序问题
《规则》第353条规定了撤回公诉案件重新起诉的实质要件，即要有新的犯罪事实或新的证据，但对于案件撤诉应由哪个机关重新侦查，是和补充侦查程序一样，公诉机关享有自行侦查权，还是必须由原侦查机关重新立案侦查？《解释》和《规则》没有作出规定。在司法实践中通常都由原公诉机关自行侦查，侦查完
毕后再向人民法院提起公诉，对因事实不清、证据不足而撤诉的案件在着方面尤
其表现突出。对此，笔者认为，应当由侦查机关重新立案侦查。
    首先，撤回公诉和补充侦查存在着程序上的区别。依照我国的刑事诉讼法规定，撤回诉讼之前，公诉机关为了收集被告人犯罪的证据，在审查起诉阶段可以退回侦查机关补充侦查两次，也可以自行侦查，而在法院审理阶段，公诉机关也可以补充侦查。而撤回公诉后再由公诉机关自行侦查，实际上无疑成了变相的补充侦查程序，这与立法精神是相违背的。
   其次，侦查是发现、收集、固定刑事证据的活动，很多刑事案件不经过专门的侦查机关的侦查是难以侦破的。而案件撤回起诉本身就意味着对以前所获证据、事实的否定，要重新起诉就必须开展新一轮的侦查活动。因此，由专门的公诉机关对撤回起诉的案件重新立案侦查比较适宜。
    再次，由侦查机关对撤诉案件重新立案侦查，将侦查活动与审查起诉程序进行分离，符合我国刑事诉讼法规定的分工负责，互相配合，互相制约的原则，更能从程序上保障法律的正确实施。
    综上所述，由于我国对于撤回公诉制度的规定过于原则，不明确、不具体，导致了理论界和司法实践的混乱。而作为公诉权制度之一，它关系到公诉机关的权利配置和当事人合法权益的保护等重大问题，因此应当进行完善，对撤回公诉的条件、程序以及刑事诉讼各方当事人所享有的权利进行规范。

参考书目
①[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
②陈卫东著：《程序正义之路》，法律出版社2005年6月第1版。
③樊崇义主编：《刑事审前程序改革实证研究》，中国人民公安大学出版社2006年3月第1版。
④卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年4月第1版。
⑤顾肖荣主编：《诉讼法的理念与运作》，上海人民出版社2005年3月第1版。
⑥[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社2004年1月第1版。
⑦连峻峰主编：《法律监督前沿问题研究》，中国民主法制出版社2004年9月第1版。

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