公物法中的物、财产、产权

【摘要】德国公物法以“物”为基础范畴，法国公产法则以“产”为核心概念。两国公物法在客体观念上存在诸多差异，亦各有短长。我国公物法应当在借鉴他国经验的基础上建立适合国情之体系。这个体系既需要确立“公物”这样的有客观依据的基础概念；也需要与具有制度依据的“财产”概念契合，从而为公物保护与利用提供切实保障；还需要关注产权问题，防止在公物领域出现“反公共产权悲剧”。
【关键词】公物法；公产；公物；产权；反公共产权
【写作年份】2010年

 【正文】

同为大陆法系国家，德、法在公物法上各领风骚。德国公物法以“物”为基本客体范畴，法国公产制度则以“财产”为核心客体概念。其间殊异既是两国公法理念差异的必然体现，也与各自民法传统紧密相关。德国法中的“公物”与法国法中的“公产”都是在民法“物”和“财产”范畴基础上创生的公法概念。因此，对公物法的研究必须“公私兼顾”。只有对“物”与“产”的公私之别了然于胸，方能真正领会公物法的精神气韵。

一、德国公物法上的“物”与德国民法上的“物”之差异

德国公物法中的“物”根基于民法，但又有很大差别，主要表现在以下几个方面。

（一）公物不限于“有体物”

在德国，民法意义上的“物”是第一顺位的权利客体。它是指有体的、占有一定空间的客体。也就是说它是物质的一个可以划定界限的部分，以空间上的维度为特征。[③]但是，不是一切占有一定空间的（在这个意义上物质的自然界）都是法律制度意义上的“物”。[④]如动物不是物，[⑤]无体物（如空气、水流）也不是物。而德国行政法学通说认为，公物法上的“物”的概念涵盖了《德国民法典》第90条没有包括的特定形状（即固定轮廓的）物。因此，公物法上的“物”包括了空气、水流、电流等民法排除的客体。[⑥]因此，德国公物法中的“物”的外延就远远大于民法中“物”的外延。

（二）公物的构成更加灵活

公物构成比民法上物的构成更灵活，这主要体现为公物具有更灵活的分割性和组合性。

一方面，公物法对物的组成的规定较民法灵活。作为民法的核心权利，所有权表现为原则上排除一切他人对有体世界的某个部分的支配。如此宽泛的决定权必须有一个明确划分界限的基准客体。[⑦]“一物一权”主义要求我们能够在概念上认清交易或处分的范围。也就是说，法律必须赋予所有权的享有者一个可以从形体上予以控制的标的，这样才能确定所有权人的权能。所以，所有权和其他物权总是只针对单个物，而不针对由许多物本身组成的混合体（如人为的聚合物概念）。可见，民法中的“物”不能随意聚合的。相比而言，公物法并不排斥聚合物的概念。德国公物法将民法上的多个物或者物集合体视为统一的公物来对待，不受一物一权主义的限制。例如《联邦长途公路法》第1条第4款规定，道路是由路面、上层空间、附属物以及联邦道路边的辅助设施和辅助经营机构等部分组成一个统一的公物。州公路法也作了类似的规定。[⑧]

另一方面，公物法对物的分割也较民法灵活。《德国民法典》第93条、94条规定，“物的重要组成部分”[⑨]不能单独成为特定权利的客体，即其与主物的法律归属不可分割。《德国民法典》第93条和97条规定，在不毁坏或在本质上不改变的情况下，路边植被，交通设施标志等不能与道路互相分离，不得被当成特别权利的客体。而路边辅助经营机构虽然可以被当成独立物对待，但它与道路在经济上的联系十分紧密，并长期为道路的经济目的服务，被视为从物。从物不同于重要的组成部分，能作为单独的权利标的。需要注意的是，民法中物的分割性是有严格条件限制的：如果从物与主物分属不同所有者，就非民法所规定之主从物。相比之下，公物法中的物可以灵活地分割。公物既可指主物，也可以只针对物的主要组成部分。如私有不动产上设置的交通标志虽然是作为主物的不动产的重要组成部分，却是独立的公物。

（三）法律目的不同

就物的价值而言，德国民法主要(虽然不是惟一)关注其交易性能。[⑩]在民法中，物的最重要特性在于为了某种特定的目的或使用。也就说物的外在组成形式并不是特别地重要，最重要的是统一使用的目的。例如道路的护栏、植草、上层空间、交通指示牌、路边的辅助经营机构都可以单独成为“物”。但是，它们在民法中只被当成道路的重要组成部分。民法关心和保护的是道路的经济价值。如果将它们与道路分割，将损害道路的经济使用价值。所以民法规定一个物的重要组成部分如果不是事实上已相互分离的话，是不能再成为其他特别的权利的客体的。[11]

德国公物法主要关注物对于大众福祉的贡献及其对行政主体自身需要的满足。“物”的归属问题并不是公物法的重点。“物”能否在功能上供公众一般使用才是关键。因此，公物法中的“物”主要依功能来确定。道路只有包含了路面、上层空间、附属物以及辅助设施和辅助经营机构才能履行其社会功能。即使是来历不明的道路[12]，仍依据其功能界定其是否属于公物。私法上的“道路”服务于一个统一的目的即所有权所带有的所有价值的总和，因此特别强调物的不可分割性，其最终目的是为了保护所有权。公法并不强调“物”的客观基准，即不强调物的所有权之客观基础，而更看重公物需要实现的社会价值。

（四）两者存在系统性方面的差异

与民法物权完美的体系性相比，德国公物法显得非常零散。就公物权而言，其规定散见于私法、刑法、欧共体法等各个法律门类中。这是因为公物目的可以依据不同情况，选择私法行为、公法行为或其他活动形式加以实现。这导致了行政法在物权方面的规定并无严整体系。于是，德国学界有人将公物法（?ffentlicheSachenrecht）[13]称为“瓦砾堆”。[14]在此情形下，若想依据固定体系一劳永逸地全面把握德国法中“公物”的概念实际上是不可能的。只有结合公法中的各个部分，如行政组织法、行政行为、行政程序、公法赔偿等，才能逐渐理解“公物”的范围和表现。

（五）适用法律方面的差异

德国学界认为，除了适用《德国民法典》第93条至95条有关物的条款以外，公物法亦可适用其他民法规范。《联邦长途公路法》第8节第10条规定，“在允许对联邦长途道路所有权行使使用权的情况下，如果不妨碍一般使用，则可以适用民法。”实际上，公物要获得充分的利用，除了不违反一般民法规范外，更重要的是适用各种公法规范。而这种适用有一个前提：公物与公法组织、公法行为以及公法责任的结合。由此，公物便涉及到广泛的组织法、行为法、程序法、诉讼法等公法规范。可见在公物涉及的众多法律规范中，公法规范才是主体。

二、法国财产法中的“财产”与公产制度中的“财产”

法国行政法注重行政主体的财产，这主要是因为行政机关执行职务时，除了具备法律手段和人的手段外，还必须具备物的手段。当然，行政主体的财产中，有一部分行政主体的私产属于财产法的调整范畴。但是，法国为什么采用“财产”概念，而非“物”这个概念来描述行政机关的物质手段呢？可从法国民法财产法体系中见其端倪。

法国民法受罗马法影响，其体系早已成型。但与德国民法不同，法国《民法典》仅在极个别条文中使用了物权（droitsréels）的概念。民法典第二卷的标题是“财产及所有权的各种变更”。在法国，凡是以“lesbiens”(财产)为书名的教科书或学术著作，一般仅讨论主物权（lesdroitsréelsprincipaux），通常不包括担保物权。

受广义财产理论的影响，法国民法典的财产立法是围绕“属于民事主体之具有经济价值的权利义务的总和”这一中心展开的。法国人设计财产规范的切入点和立足点是财产的价值而不是财产客体本身的形态或财产权形成方式上的差别。[15]

《法国民法典》第1384条规定“物”（chose）是存在的，而且不论这种存在是好还是坏。“存在”是个比较主观的判断，如法国民法上的“物”包括人的五种感觉。而物还包括“共同物”。共同物是不属于任何人之物，得为所有人共同使用。这里的共同物并不排除为人所占有。由此可见，法国民法上的“物”也以“物的使用”作为物的基础。[16]《法国民法典》只在两种场合使用“物”（chose)的概念：一种是规定财产权指向的对象，例如544条中为了规定所有权，就必须提到标的物，同时对动产、不动产对象的列举也是指向物的，714条则规定不属于任何人的物((chosescommunes)的归属和使用原则；另一种是规定用于保证债权实现的质押或抵押等“从物权”，例如2071条提到用来质押的“动物”(chosemobilière)，和“不动物”(choseimmobilière)。但除此之外，法国民法典就不再涉及单纯的物，而总是将它们作为“财产”(biens)来看待和规范。[17]

法国民法上“财产”至少包括两层意思；第一，供人使用并且通过使用或者交换，可以满足人的需要的物（最基本层次的意思）；第二，指的是“现在的与可能存在的，为自然人或法人带来利益，主要与人及其财产权相关联的权利”，或者相对于他人的权利，或者是相对于物的权利。”[18]也就是说，所谓“财产”，除了物以及物上设定的各种权利以外，还可以是“一人对另一人所持有的债权”。《法国民法典》中在交替使用着“财产”一词的两个意义。[19]

法国“财产所有权”（droitdepropriete）是指“人对物可以享有的最完整的权利”。这个概念与其所指的标的物本身往往是混为一体的。在法国，所有权（dominium）一词既指有体物（rescorporales）的所有权，也指无体物（resincoporales）的所有权，因此并不因为所有权先验地作为无形权利与其所涉及的物相混同而完全丧失了它的特征。[20]可见，“物”、“财产”、“所有权”三个概念内容各有交叉，但也各有偏重。单独的物或者抽象的物在法律上并没有意义。只有当某人就该物具有可以对抗他人的权利时，该物才具有法律上的意义。一旦具有这种对抗他人的法律意义，该物就不再是一个自在的存在，而是作为财产存在。[21]这一理论与德国不同。德国民法是通过物权与债权的分离，形成了物权法、债权法两大主干。[22]德国物权法主要以有体物为基础形成的体系构造。法国财产法的内容远远超出了德国物权的范围。

法国民法上宽泛的“财产”范畴还体现在作为权利客体的“权利”的“概括财产”[23]（lepqtrimoine）[24]概念上。“总体财产”[25]从整体的角度对人的财产状况进行了抽象和概括，把一个人所拥有的全部财产权利和义务总揽在一个概念之下，从而将人格与其财产状况紧密联系在一起。[26]私产与公产基于人的问题而有所不同：前者是可以“在法律规定的限制条件下”自由处分的、属于个人的财产[27]。后者指由公法法人（lespersonnesmoralesdedroitpublic）管理的、不属于任何个人的财产（此两处的财产原词均为“lesbiens”）。传统上，后一种财产可以细分为“属于公产的财产”（lesbiensdudomainepublic）与“属于国家或地方行政部门私产的财产”（lesbiensdudomaineprivédeI’?tat,descollectivtéstérritoriales，指市镇行政区、省以及地区等的私产）。也就是说，有些财产，既然属于公法法人，是属于（公法法人的）私产（ledomaineprivé），就如同属于私人一样，由财产法调整；[28]其他一些财产，例如港口，就其具有不可脱离公共财产之属性而言，则是以特有的方式属于公共集体所有，这些财产就构成公产（domainepublic[29]）。[30]

三、德国公“物”与法国公“产”的差异

从结构上看，德国公物法与法国公产法分别适应各自国情和法治传统，各有所长。从功能上看，又颇有异曲同工之妙。两厢比较，是非短长值得我国借鉴。

（一）二元化之下“物”与一元化之下的“产”

在德国，民法典对公物法的影响较大。可以说，德国公物法制是以私法物权为前提而建构起来的。原则上，公物法应当适用私法关于物权的法律规范。按日本学者大桥洋一的解释，我们可以称德国公物法为二元化模式，即以其统一的民法上的所有权制度为前提，为了确保公物的利用而设定了公法上的限制。因此，公物与私法中的“物”相比，并不享有特殊地位。它就是民法中属于公法人的财产。尽管奥托·迈耶作了相当的努力，仍未能使德国接受法国学说中的公产(domainepublique)的特别分类。[31]如《道路法》关注路面的利用，而不涉及地下的利用。如果因地下埋设燃气管道而与土地所有者之间形成民事的债权，归私法调整。[32]在德国，行政机关办公场所、公共设施在很多情况下都是租借的土地或者房屋。在公物管理权人不享有土地所有权的情况下，只有通过公法目的约束才能防止因私人处分所有权而影响公物的利用。

《法国民法典》第二卷关于“财产及所有权的各种变更”的内容显著影响了法国公法在财产方面的规定，如对所有权的限制、国有化、法定役权等方面。而起初作为私法概念来设计的“概括财产”概念，也已成为公法方面的术语。[33]也就是说，在法国，公法与私法在财产方面的规定不再相互排斥。法国法虽不认为公产与私产属于两个互不沟通的法律范畴，但法国公产制度坚持认为行政机关根据法律或者法理应当拥有一些不可替代的进行日常活动的公产，这些财产受专门的行政法规范和高权性规定的调整。在没有专门法律规定时，在不可转让、不可取代、不受相邻权的限制并且与公产的目的相一致的范围之内才能适用私法制度。这与德国公物法适用私法规范以及不强调公物特殊法律地位的情形形成鲜明对比。基于此，有学者指出，法国公产学说一直是以否定私人所有权为特点，这一点与存在私有权为前提的德国公物法制正好相反。[34]

（二）客观的“物”和主观的“产”

法国区分公产与私产的区别可以通过成文法规定来确定，但主要是根据法院的判例决定。1946-1947年民法改革起草委员会提出建议，通过两个标准来划分公产和私产：（1）公众直接使用的财产；（2）公务作用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的。该标准一经提出，马上得到法院和学术界的采用。但是该标准主要依靠财产的使用目的来决定。[35]因此，行为主体的意思起了决定性因素。公共使用的设定（affectation,Classement）就被界定为“行政主体认定某项财产负有公共使用的使命的意思表示”。公共使用的设定是公产构成的必要条件。[36]而在德国，财物成为公物，是通过命名这种法律行为。而命名可以采取正式法律、其他法律规范或者行政行为的方式。[37]这样的方式更具客观性。

四、同归：德国公物法与法国公产法客体之共性

同属区分公私法的大陆法系国家，德法两国在“物”和“财产”问题方面存在重大技术差异。但是，从功能角度看，两国又存在诸多共性。

（一）从公法内部看，“物”与“产”都是客观存在的

法律关系客体是指权利和义务所指向的对象。它是将法律关系主体之间的权利与义务联系在一起的中介，没有法律关系的客体作为中介，就不可能形成法律关系。因此，客体是构成任何法律关系都必须具备的一个要素。现代社会中，我们通常认为：物、行为、智力成果、人身是法律关系的客体。它们同时满足三个条件：即必须是一种资源，能够满足人们的某种需要，因而被认为具有价值；必须具有一定的稀缺性，因而不能被需要它的人毫无代价地占有利用；必须具有可控制性，因而可以被需要它的人为一定目的而加占有和利用。

无论是法国公产中的“产”，还是德国公物中“物”，都指能够满足人们需要的，并且是不能被毫无代价的占有利用的资源（物质）。从外在形态上，无论它们是有体或是无体的，它们都是客观存在的。并且通常被用于提供公共服务或者供行政主体自身持续需要的物质。如法国通过列举方式，指出海洋、河川湖泊、领空、地面公产（包括国有道路、省有道路、市镇道路、国有铁路、墓地等）都属于公产。德国公物还包括营造物，如法院建筑物、停车场、自来水等都属于公物。客观存在是公物法或公产法律系统中客体构成的重要因素。没有这些客观的物，行政主体无法行使行政行为的物质手段，无法实施给付行政。

（二）从法律系统来看，“物”或“产”是公私法关系的客观划分标准

公物法或公产制度都涉及区分公私属性问题。公物或公产归公法研究，物或私产归民法研究。公与私的划分标准通常有四个。最普通的学说是“主体说”（Subjekttheorie）；与以上说法相关联的是“法律关系说”，也被称为“意思说”（Willenstheorie）；另外比较通行的是“利益说”（Interessentheorie）；[38]还有就是“社会说”[39]。然而，这些标准都不能提供普适的效力。它们需要结合起来使用，才有效力。这些多元的标准都比较主观。如“意思说”，将公私法关系分别分为权力者与服从者间的关系和对等者间的关系。按以上标准，国家提供道路以供公众一般使用，是公法关系还是私法关系呢？再如“主体说”，私法说是法主体的双方都是私人或私团体，公法则是主体是某种资格的国家或其他公团体时。这一标准并不好用。法国公产的主体可以是行政主体，也可以是公务法人。[40]公产的主体和提供使用的主体通常一致。在特殊情况下，一个行政主体的公产可能用来满足其他行政主体的公众或公务使用，公产的主体和提供公共使用的主体可能不一致。但一般发生在同一行政主体内部，或是发生在不同的行政主体之间。[41]“利益说”更是需要辅以“主体说”、“法律关系说”才能起到判断价值。“社会说”简单将法律关系分为对等或服从，对于复杂的公私法关系根本无法适用。以上几种学说都不能单独承担划分公私法的重任。划分公私法需要多元标准。而公物法中的客体研究给公私法划分增加了一种实用而相对客观的标准。即通过行政机关提供公共服务时使用的物质手段，并参酌其他标准，共同确定公法范围。

（三）从社会系统来看，“物”或“产”是通过法律手段来认定

从外部的社会系统来看，行政行为针对的不是人就是物。如《德国联邦行政程序法》第35条指出：“一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用”。法律行为通常是以“物”或者“产”为基础的而做出的，如公用开始行为。德国公物需要存在供一般公众使用的意思表示，因此公物的存在一般都依靠公用开始行为。公用开始行为无非就是权原的取得（所有权、地上权、租赁权等）。而法国对于公产所有权取得，也视为公产构成的基础。公产的构成除行政主体必须具备所有权外，还必须具备设定公共使用的行为和事实。[42]这里的事实包括财产。

法国公产管理中，公共使用目的的设定形式多样。而选择什么样的形式是由公产的性质决定的。而公产的性质规定，却是由物体的客观性质决定的。如自然公产需是其事实处于能供公众使用状态，而人造公产需要表示行为。但是，关键的问题是仅有公共使用设定的表示，没有公共使用的事实存在，不能构成公产。[43]德国公物法中命名是使财产成为法律意义上的公产的核心制度。命名不仅确定财产的公用目的和公法支配权，还确定公产可用性的范围。[44]

五、当前中国公物法研究应当注意的三个层面

德法两国在公物法方面的经验对我国公法具有极大的借鉴价值。在当前社会经济政治形势之下，中国公物法研究应该关注三个层面的问题：物、财产和产权。

首先，我国应建立像“公物”这样的基础性概念，为公物法提供客观的基础。“物”这个概念在我国民法中有非常重要地位。我国于2007年颁布《中华人民共和国物权法》。该法调整物的归属和利用，其中的“物”是指“动产与不动产”。[45]从整体来看，我国民法未采用法国模式，而走上了德国式的物权法之路[46]。当然，我国《物权法》也并不回避“财产”概念。[47]但“财产”概念的内涵与外延并不清晰。这样的立法是否表明我国公物法（公产制度）也必然采用德国式的公物观念而非法国的公产观念呢？《物权法》虽是一部典型的私法，却规定了大量国家财产和集体财产保护问题。这是否表示我国立法机关有用统一的物权法调整私人所有权、国家所有权和集体所有权的共同问题的意图呢？我国是否应当实行德国的肯定私人所有权的二元公物法制呢？从民法学者态度来看，未尝如此。作为《物权法》起草人之一的梁慧星教授指出，“物权是具有‘排他性’的权利，凡物权范围之内是私人活动的空间，物权范围之外是公权力的活动空间，《物权法》已明确地划分了公权与私权的界限。”[48]这样的解释显然是在努力厘清物权法与公物法的关联。但《物权法》中关于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施等国有财产保护的问题，是在物权范围之外，还是在物权范围之内呢？在20世纪末以来，德国在公物领域中推行民营化，将大量公物（主要是营造物）交给市场来经营。[49]但从德国的公物体系来看，公物私有化管理后，仍然受德国二元化的物权体系调整。中国公物法研究中建立“物”概念，并不是要与民法学者争夺物权研究的地盘。厘清“物”与“产”的区别是为了将中国公物法建构于客观的基石之上。这一基石并不单单属于公物法，也属于物权法。

其次，借鉴法国式广义“财产”概念，为中国公有财产保护提供法律保障手段。法国的广义财产概念，不仅仅指有体物、无体物，还包括债权等，同时，也可以指称财产权。这个概念囊括了各种物质体，其适应性非常广泛。法国与我国的情况有许多相同之处。中国坚持以公有制为主的经济体制。国家在社会经济生活中发挥着重要作用。国家对大量的基础设施、公共服务设施享有支配权。这些国家或集体所有的财产形式非常多样，没有局限在“有体物”的范围内。另外，在《物权法》已经颁布而尚未制定债权法的当下，用更广泛的概念来界定“财产”，将利于公物的保护和利用。我国《宪法》第十二条保护的是社会主义的“公共财产”神圣不可侵犯。《物权法》保护的也是“私有财产、国家财产和集体财产”。广义财产概念，不仅指物，也指物上所包括的各种价值的权利。这样的财产概念对于分清所有权、明确使用权，有许多益处。更重要的是，这些财产概念已经关联了一系列成型的组织、行为、程序和责任。而且这种关联具有法律上的制度刚性。这些是公物法在我国最终成型的制度基础。

由此似乎产生一个矛盾：中国公物法到底应该以“物”还是以“产”为核心呢？实际上这里并无矛盾，而是不同层面的问题。当我们强调“物”时，我们考虑的是公物法与现有物权法体系的契合，强调的是公物法的基础概念和出发点。而当我们强调“财产”时，我们考虑的是公物法与既有公法制度架构的适应以及实效性。

中国已经走在以德国民法技术为基础的物权法发展之路上。公物法固然可以执拗地选择用法国式的“财产”概念作为其基础概念。但这势必带来法制和法学上的混乱。所以我们必须从“物”的角度建立未来公物法的基础。但基础并不是全部。实际上，即便是德国公法也在构建公物法时遇到了“物”这一传统私法概念不完全适应公法要求的问题。于是在公法体系中衍生出了一系列令人费解的概念和制度。德国行政组织法中的“公共设施”（?ffentlichenAnstalt）就是其典型代表。?ffentlichenAnstalt这个概念为奥托·迈耶首创，后被日本公法译为“公共营造物”。台湾法学界移用之，后为成例。实际上这种照搬的问题很大。因为在现代德语中Anstalt似乎并无“物”的含义。其主要含义是“机构、组织、机关、公共机构、教育机构、疗养机构”等。由此德国行政法将其归为“组织法”似乎很贴切。但只要我们稍微深入了解一下就会明白，其实“营造物”中的“物”的成分还是非常重要的。德国学者平特纳就“根据公共设施的组织类型及其与公民的关系”将其分为两类：“公共机构”和“公物”。前者如学校、医院、博物馆、广播、联邦铁路、联邦邮政等，后者如道路、公园、运动场所、行政大楼等。[50]既有“主体”特征，又有“客体（物）”的特征。“在法律上人们可以从不同角度界定设施的概念，例如宪法、行政法（如活动方式）、财产法、组织法、实体法、预算法以及其他设定任务的法律。”[51]但无论如何定义，都难以让人们满意。这或许是因为“公共设施”所涉及的关键概念“公共”、“设施”、“公物”都是有歧义的，而当它们结合在一起就更加把这种复杂性放大，难以把握。实际上，公共设施是“有关多种组织形式的一个集合概念”。[52]这些组织形式中包含行政机关、其他公法主体、私人财产、公物等多种成分，在一些情况下，公物的成分会特别突出。但这些公物已经被组织化。只有被这样整合的“物”才是具有权利能力和行为能力，可以承担责任的“物”。也只有这样的“物”才能利于公共福利，具有现实的公共性。

“公共设施”这个名词凸显了公物法中“物”的基础性和局限性。没有“物”，没有客观物质基础，公法便会缺乏手段和客体。但如果仅仅停留在界定“物”的“公”性，而不注重“物”与“主体”、“行为”、“责任”的结合，所谓的“公物”就只能是一堆没有生命的死物。而如何完成这些结合则需结合各国现实情形。我国的现实情形是“国有财产”、“集体财产”不仅是物质层面的概念，而且也是结合了一定主体、行为方式和责任的刚性制度框架。我们应该充分尊重这种刚性制度事实，发展出一套能够兼顾客观性和主观性的制度框架。当前特别需要厘清各种组织（行政机关、事业单位、村民自治组织、某些履行公权力的社会团体等）与各种公物间的关系问题。这当然不是本文能够解决的问题。而且这种关系的确立也早已超出严格的法律层面，从而是某种“超法律”的问题。但这种问题也是法学界不能回避的。当前，我国正发生着某些组织与公物间关系的微调。其中利弊关联异常复杂，就与法学较近的因素看，产权应当是迫切需要法学界关注的现象。

最后，在公物法中关注产权，防止“反公共产权悲剧”。“产权”（title）本是英美法系财产法的核心概念。产权不仅指所有权，还包括占有等权益。学理上通常将产权分为私人产权和公有产权两类。私人产权是指财产权利完全界定给个人行使，即个人完全拥有对经济物品多种用途进行选择的排他性权利，即完全受个人意志的支配。私人产权具有可分割性、可分离性和可让渡性。私人产权能确定权利主体，因此，其产权的外部问题不大。公有产权或公共产权，是指财产的权利界定给公众行使，即任何人在行使对公共资源的某项选择权利时，并不排斥他人对该资源行使同样的权利。公有产权不具有排他性，任何人都可以为使用共有的财产而没有障碍地进行竞争。公有产权也不具有完全的可分割性、可分离性和让渡性。

我国将所有权分为私人所有权、国家所有权和集体所有权。比照产权理论，国家所有权和集体所有权都主要涉及“公共产权”。从理论上说公共产权本是为弥补私人产权之不足而产生一种产权。但由于公共产权主体是所有人或是任何人，反而容易造成公共产权无法让每个人或任何人受益。这就滋生了严重的公共产权外部性问题。

在公法的研究中，公与私通常以对立形象出现。在权利方面，公权会限制私权。在组织方面，公法人与私法人在不同的领域行使权利。在产权方面，私有产权与公共产权和国有产权相对。但实际上两者之间并不能像“楚河汉界”般一分为二。特别是在公物法研究领域，公私法融合的视角看来是更恰当的研究立场。公物的“公”更多地反映了给付行政、服务行政的理念。而给付行政和服务行政的主题早已超越古典自由主义“干预-防御”的场景设定。为此，在产权方面，我们应反对极端的公私二元论的产权划分。[53]在公物法研究中，应当坚持社会主义公有制为主体的前提，应当避免发生像俄罗斯那样的“反公共产权”悲剧。反公共产权，指多个所有人可能会驱逐其他人对稀有资源的利用，从而没有人拥有有效的使用权。当很多所有人拥有驱逐权时，资源将不会被充分利用而造成反公共产权悲剧。[54]

就当下中国的情形而言，类似的危机的确存在。比如说正在进行的农村集体土地流转体制改革就有发生此类问题的风险。如何能既保护农民在农村集体土地上所享有的各项权益，又能通过法律促进土地流转并增长价值，是一大难题。对此，法律可以发挥非常重要的作用。农村集体土地是公共产权，农民们都有驱逐权。如果每个人发现其因消费而受益，即使他的消费使用给社区增加了外部成本，他还是会过度消费稀缺资源。而当太多的个人都有驱逐权，相互驱逐出稀缺资源的利用，反而使资源无法高效利用。在农村集体土地流转中，如果不从“公物”角度对集体土地进行法律定位，而只将农村集体土地视为《物权法》中“不动产”。那就只能按私法程序和方式流转这些不动产，这将会造成极大的不效率和不公正。农村集体土地中可分成农村宅基地、农村经营性用地、农村公共设施用地三个部分。前两种土地的流转问题可以另做讨论。但农村公共设施用地是用于提供公共服务的物。它应是公物，受公法规范调整，其流转应严格受公法目的限制和约束。如是不建立“财产”概念，土地流转中只关注“物”，而不涉及“现在的与可能存在的，为自然人或法人带来利益，主要与人及其财产权相关联的权利”，将会造成极大的不公正。而农村集体土地流转如果解决不了所有权人、使用权人、管理义务人等多方主体的问题，可能也会俄罗斯一样，遭受反公共产权的危机。

法治的传统模式关注产权的清晰，[55]但清晰的产权必须从清晰的概念开始。为此，我们有必要认真思量法律中的“产”与“物”。

刘艺

 【注释】
[①]该课题为霍英东教育基金会第十一届高等院校优选资助课题（项目编号：111091）。
[②] 刘艺，1973年生，汉，女，法学博士，西南政法大学副教授，硕士生导师，西南政法大学经济法博士后流动站人员。
[③] [德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第225页。
[④] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第380-381页。
[⑤] 1990年8月20日修订的《德国民法典》第一编第二章第90a条中明确规定，“动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定准用于动物”。译文参见：《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第28页。
[⑥]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第457页。
[⑦] 参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第228页。
[⑧]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第457页。
[⑨]物的“重要的”组成部分并不是指对物的本质，即表明物的特性、质量或使用等方面具有特别意义的组成部分。
[⑩] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第385页。
[11] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第386-394页。
[12] 当然也与财产公开性的（可反驳的）推定有关。参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第469页。
[13] 有译者将?ffentliches Sachenrecht译为“公产法”。译者解释：“公产法与公物法实际上存在一定的区别，前者偏重于物的产权归属等法律属性，后者偏重于物本身的使用等功能属性。一些没有明确产权归属但可供使用的物可能属于“公物”，例如空气、环境等”。参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，455页。单单从这个解释中还是无法得知译者将德国“公物法”译为“公产法”的详细原因。我们也知道，在大陆法国家中采用物权法概念的国家并不占多数（法国就没有采用物权概念），德国是为数不多的代表。因此，无论从德国以私法所有权学说为前提建构公物法的历史传统角度来看，还是从德国公物法的具体内容来分析，似乎译为“公物法”都更为妥切。另外，该译者在同书第一卷中有时也将?ffentliche Sachenrecht译为“公物法”。参见[德] ]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝夫：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第469页。
[14] [德] ]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第469页。
[15]陈光华：《法国民法物权变动制度解析》，《中南林学院学报》2003年6月，46页。
[16] 这种看法符合罗马法学家杰尔苏的思想，并且得到大多数学者的认同以及法院判例的承认。
[17]郑成思、黄晖：《法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择》，《知识产权》，11页。
[18] [法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008，第52页。
[19] [法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008，51页注释1。
[20] [法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008，第79页。
[21]郑成思、黄晖：《法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择》，《知识产权》，11页。
[22] 参见张平华：《中国应制定物权法而不是财产法》，《烟台大学学报》，2004年10月，第393页。
[23] 也被译为广义财产、总体财产。见马俊驹：《人格与财产的关系— — 兼论法国民法的“总体财产”》，《法制与社会发展》2006年第1期；尹田：《无财产即无人格— — 法国民法上广义财产理论的现代启示》，《法学家》2004年2期。
[24]所谓“概括财产权”（les biens patrimoniaux），是指“直接包括在一个人的概括财产内的各种权利”。这些权利是：物权，包括主物权与从物权；物的但保；对人权，即债权，智力权利或者知识产权等。
[25]总体财产具有这样两个特征：一个是不可分性，因为总体财产与人是同一的，所以一个人只能有一个总体财产，而且总体财产也不能分割；二是不可移转性，因为总体财产包含着人格因素，权利主体资格是不能转让的，所以总体财产也不可以移转，但某项具体的财产是可以移转的。参见][法]雅克·盖斯旦，吉勒·古博．法国民法总论[M]．陈鹏等译，北京：法律出版社，2OO4年版，152-154页。
[26]马俊驹：《人格与财产的关系— — 兼论法国民法的“总体财产”》，《法制与社会发展》2006年第1期，112页。
[27] 《法国民法典》第537条。
[28]参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008，第30-31页。
[29] “dominium public”一词经常被我国学者译为公法支配权。“domaine” 一词来自拉丁语“dominium”，它同样是一个多义词，其扩张意义与广义是指对一个场所的完全所有权，权利与财产的整体，因此，有财产、产业、地产、领域、领地等意义。
[30] 参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社科院2008年版，第216-217页。
[31] [德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第169页。
[32] 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第466-469页。
[33]参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，“译者的话”，罗结珍译，中国法制出版社2008，第30-31页。
[34] 参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社科院2008年版，第192-248页。
[35] 参见王名扬：《法国行政法》，中国法制出版社1988年版，第306-307页。
[36] 同上，第318页。
[37] 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第464-469页。
[38] 参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，23-32页。
[39] 德国学者祁克（Gierke）提出。这种学说把法分为个人法和社会法。个人法是以对等关系为基础，是以“主体的不拘束”为出发点。社会法是以上下关系为基础从“主体的拘束”出发的。参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第30页。
[40] 参见王名扬：《法国行政法》，中国法制出版社1988年版，第317页。
[41] 同上：第318-321页。
[42] 同上：第316-317页。
[43] 同上：第320页。
[44] [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第464-465页。
[45] 《中华人民共和国物权法》第二条2款。
[46]徐炳：《英美财产法与大陆物权法比较研究——兼评《物权法(草案)》，《环球法律评论》2006年1期,5页。
[47]该法第五章关于“国家所有权和集体所有权、私人所有权”中，经常使用“财产”一词。第四编担保物权中也出现不少关于“担保财产”和“抵押财产”的指称。参见《物权法》第45条，56条，63条。
[48] 梁慧星：《有利于富人是对物权法的误解》，《燕赵都市报》2007年03月25日。2008-12-13登录。此稿为梁慧星2006年3月7日下午在政协第十届全国委员会第四次会议社科联组会议上的发言稿节选。
[49] [日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社科院2008年版，第194页。
[50] [德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第163-164页。
[51] [德] 汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝夫：《行政法》（第三卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第235页。
[52] 同上，第237页。
[53]比如俄罗斯改革所揭示出来的一样，该国的私有化过程最终演变成了反公有、国有化的过程，而这带来了许多严重问题。参见[美]米歇尔·A.赫特：《俄罗斯企业改革的产权分析》，载[美]彼得·穆雷尔主编：《法律的价值——转轨经济中的评价》，韩光明译，法律出版社2006年版，第369-373页。
[54][美]米歇尔·A.赫特：《俄罗斯企业改革的产权分析》，载[美]彼得·穆雷尔主编：《法律的价值——转轨经济中的评价》，韩光明译，法律出版社2006年版，第369-373页，第375-377页。
[55] [美]米歇尔·A.赫特：《俄罗斯企业改革的产权分析》，载[美]彼得·穆雷尔主编：《法律的价值——转轨经济中的评价》，韩光明译，法律出版社2006年版，第372页。