司法考试法理学高频考点复习：法律要素

　　1关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？（2008-1-54，多）

　　A假定部分在法律条文中不能省略

　　B行为模式在法律条文中可以省略

　　C法律后果在法律条文中不能省略

　　D法律规则三要素在逻辑上缺一不可

　　2法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？（2004-1-5，单）

　　A《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则

　　B《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

　　C《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则

　　D《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则

　　3下列何种表述不属于法的规则？（2003-1-81，任）

　　A公民的权利能力一律平等

　　B民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

　　C合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务

　　D党必须在宪法和法律范围内活动

　　4学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的；③表述法和法律规范内容的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是：①法的要素不能等同于法律规范的构成要素；②并不是所有的法都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的；③同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述论析，下列选项哪些是正确的？（1999-1-80，任）

　　A学生甲的论点①和论点②B学生甲的论点③和学生乙的论点③

　　C学生乙的论点①D学生乙的论点②

　　5我国《刑法》规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　该条款的内容属于哪种规范？（1998-1-34，单）

　　A授权性规范B义务性规范C命令性规范D禁止性规范

　　【考点专题讲座】以上5题考察的知识为法律规则。作为法律的三要素之一，对与法律规则的考中在：

　　1、法律规则的逻辑结构。

　　（1）法律规则的逻辑结构

　　法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及

　　或者要素之间是如何联接在一起的。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分

　　①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。

　　②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应

　　勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分

　　③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担

　　结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果

　　【注意】从逻辑上来讲，法律规则的三个组成部分缺一不可，但是在具体的条文中，它们

　　一个都可以被省略。

　　（2）法律规则与法律条文的关系

　　①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

　　②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

　　③一个条文表述不同法律规则或其要素。

　　④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

　　【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系

　　2、法律规则的分类

　　分类标准
类别
举例

规则的内容规定（主要是行为模式）不同 授权性规则 职权性规则 有……职权
权力性规则 有权……；享有……的权利；可以……
义务性规则 命令性规则 有……义务；须得……；要……；应……；必须……
禁止性规则 禁止……；不准……；不得……；不应当……；严禁……；不要……
规则内容的确定性程度不同 确定性规则 无须援引或参照其他规则
委任性规则 由其他机关制定规定
准用性规则 把规则的内容指向了其他规则，参照……
对人们行为规定和限定的范围或程度不同 强行性规则 内容具有强制性，不容许更改
任意性规则 允许自行选择，协商确定行为的模式


　　【答案】1 BD 2 A 3 ABD 4 C 5 A

　　（二）法律原则

　　1关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？（2008-1-51，多）

　　A案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则

　　B案件审判中，法律原则都必须无条件地适用

　　C法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

　　D法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

　　2我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其

　　列哪一选项是正确的？（2007-1-2，单）

　　A该条文体现了国家政策，是典型的法律规则

　　B该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求

　　C该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权

　　D该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构

　　3关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？（2007-1-3

　　A法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则

　　B法律原则最大限度地实现法律的确定性和可预测性

　　C法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用

　　D法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞

　　4《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公

　　坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。“对这条规定，下列哪些理解不正确？（2005-1-56多

　　A这一条的内容是法律规则

　　B一切民事案件均可以优先适用这一条文

　　C这一条的内容所反映的是正义的价值

　　D在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文

　　5下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（2004-1-4，单）

　　A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性

　　B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地

　　C法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的

　　D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

　　【考点专题讲座】以上5题都涉及法律原则，从以上真题来看，命题者主要关注：

　　1、法律原则的分类。

分类标准
类别
特征
举例

产生的基础 公理性原则 由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定
政策性原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性 四项基本原则，计划生育原则、建设和会主意市场经济的原则等
法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 基本原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则 宪法中的各种原则
具体原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则
法律原则涉及的内容和问题不同 实体性原则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则
程序性原则 涉及程序法问题的原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定


　　2、法律原则与法律规则的区别。

　
法律规则
法律原则

内容
一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，它只对行为或裁判设定一些概括性要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地
适用范围
某一行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广
适用方式 以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案中，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。


　　【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性，这是一种误解。法律规则是从千差万别的行为中抽象和总结出来的行为的共性，而法律原则在具体的个案中由于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不同的解释，从而关注行为或者案件的个别性。

　　3.法律原则适用条件和方式

　　为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

　　①“穷尽规则”。

　　在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：

　　“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”

　　②“实现个案正义”。

　　在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”

　　③“更强理由”。

　　在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法律原则。”

　　【答案】1 ABD 2 B 3 B 4 ABC 5 C