2010年司法考试：民法历年真题精点难点解析（六）

　　1、（2000-3-18） 某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？

　　A、由B公司承担债务

　　B、由A、B、C三个公司分别承担债务

　　C、由A公司承担债务采集者退散

　　D、由A、B、C三个公司连带承担债务

　　「答案」D

　　「考点」当事人分立后的债务承担

　　「详解」根据《合同法》第90条的规定： “当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”可见，债务承担问题可由债权人和债务人约定，但本题中，债权人李某和债务人A公司并没有就债务承担达成什么约定，因此，债务人A公司对债权人李某的债务依法应由分立后的法人A、B、C三公司连带承担，主管部门的内部决定对第三人没有效力。

　　2、（2000-3-19） 甲企业因基建建需要竹签，与乙厂签订了一供货合同，合同约定，乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆，每捆100根，甲企业以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根为由，主张变更合同，遭乙企业反对，双方发生纠纷。对此纠纷如何处理？

　　A、按重大误解处理

　　B、按合同解释处理

　　C、或按无效合同处理，或按合同解释处理

　　D、按无效合同处理

　　「答案」B

　　「考点」合同纠纷的处理方式

　　「详解」根据《合同法》第125条的规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效方的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。本题中的当事人自愿订立合同，只是对具体条款发生争议，应按合同的解释予以处理。

　　3、（2000-3-20） 张某为办养猪场向王某借款1万元，没有约定利息。两年后，养猪场获利。张某归还借款时，王某要求其支付1000元利息，为此双方发生争议。张某应否支付利息？

　　A、张某不必支付利息

　　B、张某应按照银行存款利率支付利息

　　C、张某应按照银行存款利率支付利息

　　D、张某应在不超过银行存款利率四信的范围内支付利息

　　「答案」A

　　「考点」自然人之间借款合同的利息

　　「详解」根据《合同法》第2ll条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”本题中，张某与王某二人在借款时没有约定利息，依法应视为不支付利息。

　　4、（2000-3-21） 甲向乙购进一批玉米，双方约定，合同履行地在乙所在城市S市。5月1日乙为甲代办托运运往M县。在运输过程中，5月3日甲与丙签订协议，将将批玉米转让给丙，在M县火车站交货。5月4日由于遇到洪爆发，火车在运输途中出轨，玉米损失。该损失应由谁承担？

　　A、甲承担

　　B、乙承担

　　C、丙承担

　　D、甲与丙分担

　　「答案」C

　　「考点」买卖合同的风险承担

　　「详解」根据《合同法》第142条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中，甲与乙间的合同履行地在乙所在城市s市，那么在乙为甲代办托运完成时交付就已完成，标的物的风险责任就应由甲承担。根据《合同法》第144条的规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”本题中甲、丙达成协议将在途标的物转让给丙，丙自 5月3日起应承担风险负担。所以，在5月4日发生标的物损失时，丙应承担该损失。

　　5、（2000-3-22） 公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少市契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力应如何认定？

　　A、是双方当事人真实意思表示，有效

　　B、显失公平，可变更

　　C、以合法形式掩盖非法目的，无效

　　「考点」无效合同的表现形式

　　「详解」根据《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本题中，当事人为少交契税将购房款算做装修费用，具有合法的形式但目的非法，因而无效。

　　6、（2000-3-23） 甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为“天然钻石”，买回后被人告知实是人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？

　　A、不可以，已超过行使撤销权的一年除斥期间

　　B、可以，首饰店主观上存在欺诈故意

　　C、可以，未过两年诉讼时效

　　D、可以，双方系因重大误解订立合同

　　「答案」A

　　「考点」可撤销合同中撤销权的行使期间

　　「详解」根据《合同法》第55条的规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。来源：www.examda.com

　　根据《合同法》解释（一）第8条的规定：合同法第55条规定的“一年”、第75条和第104条第2款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。再根据《合同法》第54条的规定，“当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，因此撤销权的行使必须通过法院或者仲裁机构。本题中，甲虽然在1年零6个月前就已经知道撤销事由并多次与对方交涉，但并没有真正行使撤销权，撤销权也不因交涉而中断，因此撤销权行使的1年期间经过，甲的撤销合同的权利就消灭了。

　　7、（2000-3-24） 吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某，印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，本赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司引用免费条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列哪一种观点是正确的？

　　A、彩色扩印公司只负退还扩印费和赔偿同类同号胶卷或相当价值现金的责任

　　B、应按照《消费者权益保护法》的规定，认定印单上的责任条款无效

　　C、应按照《合同法》的规定确认印单上的责任条款显失公平，予以撤销

　　D、彩色扩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某精神损失。

　　「答案」B

　　「考点」格式合同中免责条款的效力

　　「详解」《合同法》第40规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，本题中的“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金”免责条款无效，因为某彩色扩印公司免除了自己的责任、排除了对方主要权利。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条的规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本题中第4个选项，即指明了“违约行为”而非“侵权行为”，则彩色扩印公司不应当赔偿吴某精神损失。

　　8、（2000-3-26） 甲去外地做生意，向乙借款5万元，为表示信用，甲将一套三居室的住房交给乙方居住。双方言明：利息与房租冲抵，一旦借款返还，乙即退还房屋。乙对甲的房屋享有什么权利？

　　A、抵押权

　　B、质押权

　　C、承租权

　　D、借用权

　　「答案」D

　　「考点」租赁合同期满后的效力 来源：www.examda.com

　　「详解」根据《合同法》第236条的规定：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”因此本题应选D.

　　9、（2000-3-36） 根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，下列哪一标志可以在成员国之间取得优先权保护？

　　A、商品商标

　　B、服务标记

　　C、厂商名称

　　D、产地标记

　　「答案」A

　　「考点」优先保护权

　　「详解」根据《保护工业产权巴黎公约》第4条的规定：已在本同盟一个成员国内正式提出申请专利、实用新型、工业品外观设计或商标注册的人，或其权利合法继承人，在下列规定的期限内享有在本同盟其他成员国内提出申请的优先权。因此，本题中的商品商标可在成员国之间取得优先权保护。

　　10、（2000-3-37） 下列哪种发明创造只需要符合新颖性要件即可申专利？

　　A、发明

　　B、实用新型

　　C、外观设计

　　D、计算机软件

　　「答案」C

　　「考点」外观设计申请专利的条件

　　「详解」根据《专利法》第22条的规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。因此，AB项错误。根据《专利法》第23条的规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物之公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。C项正确。D项中的计算机软件不属于专利法保护范畴，因此不能申请专利。