2010年司法考试：民法历年真题精点难点解析（五）

　　1、（2000-2-9） 依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？

　　A、清算法人不具有民事行为能力

　　B、清算法人具有与原法人相同的民事行为能力

　　C、清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力

　　D、清算法人仅具有资产清理的民事行为能力

　　「答案」C

　　「考点」清算法人的民事行为能力

　　「详解」《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”《民法通则》第47条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”因此，法人进入清算程序后就应当停止清算范围外的活动，换言之，清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力，，并不等同于原法人的民事行为能力。因此，C项正确。

　　2、（2000-2-10） 公民甲死后留有遗产房屋一间和存款若干，法定继承人为其子乙，甲生前立有遗嘱，将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知三个月后果参与甲的遗产分割。但直到遗产分割时，乙与丙均未作出否接受遗产的意思表示。下列选项哪项正确？

　　A、乙、丙未作表示，视为放弃接受遗产

　　B、乙未作表示视为接受继承，丙未作表示视为放弃受遗赠

　　C、乙应视为放弃继承法，丙应视为接受遗赠

　　D、乙、丙均应视为接受遗产

　　「答案」B

　　「考点」法定继承和遗嘱继承的默示效力

　　「详解」《继承法》第25条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本题中，乙为法定继承人，其未作是否接受遗产的意思表示，视为接受继承；丙为受遗赠人，在知道受遗赠后2个月内没有作出接受或者放弃受遗赠的意思表示，视为放弃接受遗赠。因此，本题正确答案为B.

　　3、（2000-2-11） 齐明将他人打伤，受害人丧失劳动能力，各种损失将近30万元。事件发生后，齐明与妻子姚红离婚，约定双方的共同财产归妻子所有。后齐明以无力赔偿为由，拒绝承担赔偿责任。齐明离婚前所欠的侵权债务应如何处理？

　　A、不赔偿

　　B、用姚红的财产赔偿

　　C、仅用齐明的个人财产赔偿

　　D、用离婚前的共同财产赔偿

　　「答案」C

　　「考点」夫妻离婚前所负侵权责任的承担采集者退散

　　「详解」《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。……”本题中，齐明因个人侵权行为所负的债务属于个人债务，不是夫妻共同生活所负的债务，因此，不应由夫妻共同财产偿还。

　　注意，严格地说，C项也不准确，应当指明是用齐明个人离婚前的财产偿还。离婚前的共同财产中，姚红的个人财产应当保护，而如果用齐明个人离婚后的财产偿还，那么，齐明与前妻姚红约定双方共同财产均归后者所有的约定显然是为了规避债务，应予撤销。所以实际上本题应当是无正确答案。

　　4、（2000-3-11） 甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但其因没有安排好汽车而款能提货。当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。你认为应如何确定损失的承担？

　　A、出卖人，因为货物是在其控制之下

　　B、出卖人，因为货物所有权没有转移

　　C、买受人，因为他款能按时提货

　　D、双方分提，因为谁都没有过错

　　「答案」C

　　「考点」买卖合同的风险承担

　　「详解」根据《合同法》第143条的规定：因买受人的原因致使标的物不能按约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。因此C正确。

　　5、（2000-3-12） 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？

　　A、请求甲双倍返还定金8万元

　　B、请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

　　C、请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

　　D、请求甲支付违约金6万元

　　「答案」C

　　「考点」定金与违约金的关系

　　「详解」根据《合同法》第115条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的 ，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 但是《合同法》第116条也规定：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，本案既能最大限度保护乙的利益，又能获得法院支持的诉讼请求应是C项，因为C项比A、D项都多，而B项不符合违约金与定金只能择一适用的规定。

　　6、（2000-3-13） 在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。在此情形下，法官应当如何解释条款的含义？

　　A、按照通常含义进行解释

　　B、按照公平原则进行解释

　　C、按照法理进行解释

　　D、按照对保险公司不利的原则进行解释

　　「答案」D

　　「考点」格式合同条款的解释规则

　　「详解」一般情况下，保险合同是一种格式合同。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，本案应按照不利于提供格式条款一方，即保险公司的原则予以解释。

　　7、（2000-3-14） 甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？

　　A、不成立

　　B、无效

　　C、效力待定

　　D、有效

　　「答案」D

　　「考点」表见代理的效力

　　「详解」根据《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本题中， 因空白合同书未收回，而空白合同书的存在就可以认定相对人有理由相信行为人有代理权，因此，购销协议有效。需要提醒的是，表见代理属于广义上的无权代理，它与狭义的无权代理存在区别，表见代理在符合一定条件下能发生有权代理的效果。

　　8、（2000-3-15） 某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：（1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表；进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表发生纠纷。该纠纷应如何处理？

　　A、按无效合同处理，理由为欺诈

　　B、按可撤销合同处理，理由为欺诈

　　C、按可撤销合同处理，理由为重大误解

　　D、按有效合同处理

　　「答案」B

　　「考点」受欺诈而订立的合同的效力

　　「详解」根据《民法通则意见》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，本题中手表厂的虚假宣传行为可认定为是欺诈行为。根据《合同法》第54条的规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　因此，B项正确。注意，根据《合同法》第52条第（一）项的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”属于无效合同。

　　9、（2000-3-16） 甲商场向乙企业发现采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？

　　A、5月1日

　　B、5月8日

　　C、5月9日

　　D、5月10日

　　「答案」B

　　「考点」承诺的生效时间

　　「详解」根据《合同法》第26条的规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。依据合同相关原理，承诺到达对方的控制范围内即视为到达。因此，本题B正确。

　　10、（2000-3-17） 下列协议中哪个适用《合同法》？

　　A、甲与乙签订的遗赠扶养协议

　　B、乙与丙签订的监护责任协议

　　C、丙与本集体经济组织签订的联产在包协议

　　D、丁与戊企业签订的企业承包协议

　　「答案」D

　　「考点」合同法的适用范围

　　「详解」根据《合同法》第2条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由此，AB两项是有关身份关系的；而C项双方当事人地位是不平等。