律师代理民事案件的流程

 一、关于执行担保的问题：    

    这是律师代理申请执行人在执行过程中经常碰到的问题。执行担保在《中华人民共和国民事诉讼法》第212条有明确规定。它是指在执行中，被执行人确有暂时困难缺乏偿付能力时，被执行人为了保证生效法律文书所确定的义务得以实现，而向法院提供财产担保或第三人保证的行为。该担保经申请执行人同意后，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行期限。如被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。由此可见，执行担保的方式可以是第三人保证或财产担保。根据最高院的上述规定，被执行人或其担保人以财产向法院提供执行担保的，应当根据《担保法》的规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交法院，或依法到有关机关办理登记手续。    

   仔细研究法律规定后，我们可以看出执行担保与发生在一般经济活动往来中的担保相比，具有以下不同之处：    

1．两者发生的前提不同。一般担保发生在日常的经济交往中，而执行担保则发生在法院的执行程序中。    

2．两者的目的不同。一般担保是为了保证债权人的债权不受损害或得以实现，而执行担保是被执行人为了达到暂缓执行的目的，同时又不因暂缓执行影响生效法律文书的执行，经执行人同意并经法院审查认可后设立的。    

3．两者提供担保的主体、来源不同。一般担保多是由债务人根据债权人的要求而提供的，而执行担保则是由负有履行义务的被执行人或被执行人寻找的第三人根据民事诉讼法的有关规定提供的。    

4．两者与主债权的关系不同。一般担保与主债权是主从关系，其成立、有效与否与主债权关系密切；而执行担保则是基于生效法律文书所确认的债权设立的，其成立及效力并不影响经法律审理后确认的基础法律关系。    

5.一般担保的成立不需经得法院认可，只需双方当事人协商一致；而执行担保则需由法院进行相应审查后才能确定。根据最高院规定，被执行人或其担保人以财产向法院提供执行担保的，应当根据《担保法》的规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交法院，或依法到有关机关办理登记手续。所以，在执行担保中法院的行为是很重要的。    

    执行担保生效后，法院将暂缓生效法律文书的执行，在暂缓期间，申请执行人不得要求被执行人履行义务。同时，法院应对担保的财产进行有效控制，采取查封、扣押、冻结等有效措施，并根据最高院的规定对担保财产进行加贴封条、张贴公告或向有关管理机关发出协助执行通知，将担保财产置于法院的监控之下，以更好地保护申请执行认的权益。如被执行人在法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，法院可直接下达裁定执行被执行人或担保人的担保财产。此时，法院无需重新制作法律文书作为执行依据。    

    二、关于执行和解的问题：    

    执行和解是执行中止的一种特殊方式。执行和解是发生在执行程序中，由双方当事人就执行标的的一部分或全部进行协商，自愿达成和解协议解决纠纷的行为。执行和解协议只对当事人双方有约束力，但无强制执行的法律效力。《民事诉讼法》第211条规定：“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此时，作为申请执行人的代理人应特别注意申请执行的期限。按照法律规定，申请恢复执行原法律文书的，适用民事诉讼法关于期限的规定，即当事人双方或一方是公民的，申请执行的期限是一年；双方是法人或其他组织的为六个月。申请执行期限因达成执行和解协议而中止，该期限自和解协议所确定履行期限的最后一日起连续计算。    

    三、关于股权执行的问题：    

    股权执行是指法院根据债权人的申请，依据有效的法律文书对作为被执行人的股东在企业中的股权所采取的一种执行转让措施。因股权是一种可变权，具有很大的风险性，与债权的既得性、不变性有所不同，所以在对股权进行执行时应遵循合理、公平、慎重的原则，同时注意把握以下五个方面：    

1．《公司法》第35条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。在同等条件下，其他股东有优先购买权。这是股权转让的基本规定。在法院将股权强制执行对外转让时应通知其他股东行使优先购买权。若其他股东愿意行使优先购买权的，则法院可将股权转让的金额交付给申请执行人，股权执行即告完结。    

2．实践中，法院执行股权时一般是在作为被执行人的股东除股权之外，无其他财产可供执行时才取能该措施。    

3．强制转让股权时必须对股权进行作价。股权未经作价即以原出资额价值直接转让给债权人的做法是错误的。因为股权与股东出资额是两个不同的概念。股权是一种财产权利，而股东出资额仅仅是特定财产的数量表现；股权是一个变权，其价值是随公司经营状况的好坏及其他因素而变动。公司状况好则股权大于出资额，反之则股权小于出资额。而股东出资额一般来说是一个定值，非经法定程序是不能变更的。在执行中，如股权经评估后价值超过执行标的，则被执行的股东继续享有剩余的股权；反之，则债权人对未受清偿的部分对被执行人仍享有追索权。    

4．股权转让应以公开招标，竞价拍卖的方式进行，从而充分体现公平、透明的原则。    

5．股权转让的过程中应由转让双方签订转让合同，履行相应的审批、过户手续。若被强制执行的股东不愿意与受让方签订转让合同，则法院可依职权向被执行人和其他管理部门发出协助执行通知书进而变更股东。