宪法解释方法论之批判与重构

【摘要】宪法解释方法论研究的繁荣使宪法解释方法体系日趋多元与杂乱。严格方法论的原初意义在于使宪法解释具有赋予司法机关解释宪法以正当性的价值功能。然而，方法的多元给了释宪者给多的游移空间，成为包装解释结果正当性的工具，方法之间的共通性使得方法的选择变成语言技术的转换，而某些方法自身就是伪命题，以上原因造成了宪法解释“方法越多、秩序越少”的困境。为走出这一困境，有必要从决断之方法论走向融合之模式论。从诠释学角度出发，所有适用宪法的主体都是释宪主体，而法定的释宪机关应从裁量者地位降格为参与者。宪法解释是一个多元视域融合的过程，释宪机关应寻找各释宪主体均能接受的最大公约数。因此，释宪机关应考量范围因素、功能因素以及否定因素等。
【关键词】宪法解释；方法论；模式论；批判；重构
【写作年份】2008年


【正文】

　　寻找合适于宪法的解释方法是困扰宪法学的基本问题之一。[1]在解决这一问题的过程中，宪法解释方法论研究逐渐繁荣，萨维尼时代的四种解释方法已经堆积成为庞大的方法论体系。随着方法论的繁荣，宪法解释走入“方法越多、秩序越少”的困境。这一困境业已引起释宪实务发达国家（地区）学界与实务界的警醒与反思。在当下以理论思辩为主的中国宪法解释学中，方法论研究亦渐入高潮。为防止中国宪法解释学于学步之时踏入“方法越多、秩序越少”的困境，有必要对宪法解释方法论加以批判，并在此基础上重构可能之模式。

　　一、宪法解释方法论之批判

　　“人文社会科学的论题几乎是自古既定的，所谓的不同，大多在于研究方法或语言范式的转换。”[2]如果从认识论的角度，对这个似乎占有部分真理的命题加以解读，那么，所谓的“批判”不过是以一种理论去排斥另一种理论，或者用一种理论作为标准去衡量另一种理论。这样的批判自然是无任何意义的，它至多又增加了一项受批判的对象。因此，对宪法解释方法论的批判绝不仅仅是以一种或几种替代性方案评判、衡量业已客观存在的方法论体系，如同原旨主义对非原旨主义的批评那样。[3]在本文看来，类似的批判是毫无意义的，因为它将方法论视为一个完美而封闭的体系，试图以方法论本身之自给自足，对宪法解释方法进行排列组合，其无异于方法之轮回，将永远无法摆脱方法论的“明希豪森困境”。[4]有鉴于此，本文所为之批判以本体论为中心，以探寻宪法解释方法之功能为先导，揭开解释方法与释宪本质之间的关联，并立基于此，揭示方法论繁荣背后的困境。

　　（一）宪法解释方法之功能

　　解释源于主体间性的断裂，[5]宪法解释亦是如此：当事实的描述与法规范的构成要件之间存在裂缝，则必须引入解释来加以弥补。[6]在法学方法论中，对方法的讨论主要体现为两条脉络，其一是所谓“正当化的脉络”，着重于如何透过正当化法律的解释适用，探讨法律论证正当化的条件。其二是“寻法的脉络”，着重描述法律解释过程，以及探讨如何正确地解释法律。[7]立基于此，并抛开宪法之特性，仅就一般法解释而言，解释方法所承担的功能无非有二：其一，通过外观上严谨的说理与充分的思辩，赋予解释结果以正当性；其二，使法律文本与解释结果之间产生某种确定的联系，以使解释结果具有可预测性。前者可称为法解释的价值功能，后者则可称为法解释的规范功能。[8]此两项功能对于宪法解释而言，意义超出一般法解释远甚：宪法的最高性、宪法文本的开放性、解释活动的政治性、释宪议题的争议性等，都对宪法解释的价值功能与规范功能提出了更高的要求。

　　1．价值功能：方法联结本质

　　尽管方法的确具有脱离于本体的独立价值，但方法的独立性也不应被无限度地夸大。方法不能、也不会脱离于本体，尤其是对于宪法解释而言，解释方法与司法审查[9]的本质紧密联结，前者甚至是后者本质的外观表征。

　　对司法审查本质的探讨是一个历久弥新的话题，学者们亦演绎出无数经典理论，其核心议题是司法审查与民主之间的关系。由于司法权形式上的“反民主”特性，人们对非民选的法官（更多情况下是最高法院法官或宪法法院法官）何以有权解释人民以绝对多数通过的宪法，以及何以能凭借释宪权否决代议机关通过的法律产生质疑，此即被学者称为司法释宪“原罪”的“抗多数困境”（counter-majoritarian difficulty）[10]。“抗多数困境”理论引发人们对司法释宪正当性的思考，为消解这一困境，各种理论学说走马灯般轮番登场，而解释方法在其中扮演着重要的角色。

　　部分学者从论述司法审查与民主的关系出发，从外部证立司法审查正当性，在这种观念指导下，解释方法是保证司法审查正当性的重要手段。“抗多数困境”一词的创造者毕可尔认为，法官之所以得解释宪法，进而承担违宪审查之使命，全在于宪法为其分配的功能与其他权力分支不同，宪法使法院具有低代表性、低效率性、高度中立性、高度专业性等特点，目的在于维护宪法所承载的价值。[11]按此功能取向分析法，司法释宪的正当性来源于宪法自身所蕴涵的价值，因此，法官对宪法之解释，应秉承司法之消极美德，不逾越宪法文本。[12]另一位美国学者伊利则将司法审查正当性建筑于代议民主基础上。伊利认为，民主制度设计的目的就是要让人民透过民主程序来实现人民自我决定和自我约束的目的，但是由于民主固有的“多数决”原理，有可能忽视“分散而隔绝”的少数，从而产生“民主失灵”的现象，司法审查的功能就是在“民主失灵”时介入并矫正民主，司法审查的终极目的不在于对抗多数，而是通过一种对抗多数的形式去帮助多数去形成一个更加健全的、真正多数决定的代议民主。[13]在这种释宪本质观的基础上，方法自然倒向以“补正代议民主”为目的的“目的解释”。值得指出的是，伊利建构其“补正代议民主”理论的前提便是对现有解释方法的批判，他既批判了文本解释方法，也批判了非文本解释方法，而采取价值预设的方法，将“补正代议民主”作为释宪的前提，并主张以此为目的对宪法进行解释。伊利的思路无疑是具有启发意义的，但是，英美法系形式主义的传统使伊利偏离了本体论的轨道，滑向程序正当性一端，其效果也因此大打折扣。阿克曼的理论进一步证明了释宪本质学说与解释方法之间的密切联系。从时际观点的出发，阿克曼将司法审查与民主之间的对立概括为不同时代之间多数的冲突，宪法是制宪时人们通过充分动员和严谨的制宪程序达成的共识，从长远的视野而言，无疑具有更广阔、更深厚的价值。司法审查的正当性正是在于维护制宪时所形成的宪法性共识，防止短期民主的盲动。在阿克曼看来，“抗多数困境”根本不存在，或者说“抗多数”不仅不是对司法审查正当性的质疑，反而是司法审查正当性的基础。[14]这一司法审查本质观反映到解释方法上是原旨主义解释方法，即为了对抗普通时刻的民主盲动，释宪者应回溯至“宪法时刻”的立宪原意。但是阿克曼的原旨主义又与追寻制宪者原意或制宪时原意的典型原旨主义不同，在他看来，宪法时刻是人民高度动员的历史时刻，后世代的人民若在特定时刻亦形成宪法时刻，导致宪法含义在文本未变化的情况下发生改变，宪法解释亦应随之变动。因此，阿克曼的原旨主义又可称为变迁的原旨主义（Changing Originalism）。还有部分学者则认为，宪法解释是宪法生长之本，主张宪法解释可以赋予宪法新的生命与内容，是宪法成长的原动力。[15]因此，司法审查之正当性便与社会变迁联系在一起，法官被赋予社会变迁领导者的角色，[16]与之相适应，解释方法体现为“结果取向”的解释方法，即解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选择其社会影响较有利者。[17]

　　另一些学者则从宪法解释的过程切入，认为法官严密的逻辑、充分的说理以及由此产生的解释结果将足以从内部为司法审查提供正当性。在这一观念的指导下，解释方法不仅是保证司法审查正当性的手段，而且是司法审查正当性本身。德沃金是该观点的极力主张者，他将法律视为“封闭完美的体系”，相信法律体系已是无漏洞且完全充足的，在整体性法律思想的指导下，他建构起了浪漫主义色彩浓厚的宪法解释方法论体系。德沃金认为，在适当的案件中，一个法官应回溯现有的判例，同时兼顾一般之社会道德，进而通过“道德解读”来建构其价值决定。为了完成这一系列解释活动，德沃金甚至要求法官“像一位哲学家裁判确立游戏特点的概念一样建构自己的理论。”[18]另一位宪法学家阿麦尔则持与德沃金类似的观点，主张所谓“交互式文本主义”（infratextualism）的解释方法。阿麦尔认为，其他学者（如伊利）对宪法的解读均孤立地看待某一个条文中的词句，而交互式文本主义则关注至少两个以上条文及其之间的联系，从中确定宪法条文的确切内涵。正如阿麦尔所言，原旨主义是查阅的是制宪之初的字典，变迁论者查阅的是释宪时的字典，而交互式文本主义是将整部宪法当作字典，通过条文之间的逻辑关系来推知宪法文本的含义。[19]

　　综上，正是由于司法审查的“反民主”特性，为消除人们对司法审查的怀疑，维护司法权威，宪法解释方法承担起赋予司法机关解释宪法以正当性的价值功能。

　　2．规范功能：乱中有序？

　　由于宪法的根本法地位，宪法解释对一国政治体制、人民权利和民生福址的影响是难以估量的，也正是因为如此，人们必然希望宪法解释的结果是可预测的。[20]于是，在担负价值功能之外，宪法解释方法又须承担起规范宪法解释活动的任务。

　　对宪法的解释，本身乃是对宪法条文的一种认知过程，尤其在拉伦茨之法学三段论仍大行其道的今日，确定大前提仍为涵摄模型[21]之核心环节。虽多有学者试图从宪法之内部构造推演出宪法条文的含义，但囿于宪法文本的高度抽象性以及制宪时的高度妥协性，这一尝试若非语焉不详，便是陷入无法自圆其说的境地，即便是信奉“封闭完美法系”的德沃金亦要求对文本进行“道德解读”。而宪法解释也并非书斋式的文字考据，其最终目的是透过对文本的分析是宪法条文最终适用于个案，因此，在宪法解释时排除宪法文本以外的因素既无必要，也不可能。但是，引入文本外因素后，宪法文本与解释结果之间的关联便逐渐淹没在经验世界中，渐趋模糊。为了防止这种宪法解释的无政府状态，方法的引入显得尤为必要，因为方法不仅导引释宪者解释宪法，而且导引着释宪者以特定方式解释宪法，增加释宪结果的可预测性，防止释宪者的专断。

　　为实现上述目标，释宪者在解释活动中又创造了一批新的解释方法，其中最为通行的是法定解释方法、“宪法解释宪法”、设定解释方法位阶和合宪性解释等。所谓法定解释方法，即以法律形式确定在解释宪法时必须使用某一种方法，法定解释方法的目的是通过将解释方法法定化，以法律的规范效力规制宪法解释活动。目前，原旨主义的解释方法是最为常见的法定解释方法，各国或地区一般立法规定释宪者于解释宪法时，应综合考察制宪时的文本、纪要与会议纪录等制宪时的原始文件。所谓“宪法解释宪法”的方法，指释宪者于解释宪法时以宪法有规定者为限，宪法未规定者，应由人民或立法机关通过修宪、立法予以补足，绝对排斥释宪者（一般是法官）借释宪之名、行制宪之实。[22]所谓解释方法位阶，即通过确定解释方法的位阶，由释宪者于宪法解释时依次适用。该观点的代表性人物、美国宪法学者法隆认为，释宪者于解释宪法时不应将解释方法唯一化，而应综合采用各种解释方法。立基于此，法隆构建其“建构性一致理论”(constructivist coherence theory)，确定了五种宪法解释方法的先后次序：文本解释——原旨主义——宪法理论——判例——道德或政治价值判断。[23]合宪性解释是二战后流行于各法域释宪实务界的解释方法，即一项法律，若依宪法解释方法来解释，而与宪法为一致且无矛盾时，就应判定为合宪，也即一项法律可能被解释为合宪时，则不能主张其无效。[24]

　　在宪法解释方法之规范功能之下，还有一个值得讨论的问题，即方法与结果之间关系的可预测性问题。显然，本文对于这个问题只能给出否定性的回答，上述一系列为规范宪法解释活动创设的方法仅具有形式上的规范功能，而在解释结果可预测性方面贡献较弱。究其原因，系根源于释宪活动本来就不是一种玄思冥想的思辩活动，而是一种依赖于经验的、与诸多社会科学相联结的“言说行动”，这种言说行动是针对一个个案或一个个案类型提出某种规范之有效性宣称。[25]其实，所有解释方法从来都是经验的，而并非建构的，只有经过大量案例的反思与总结，方可呈现出“方法”的样态。因此，设想通过确定某种方法以将某一释宪结果确定化的意图只能是一种臆想。当然，本文并非是要否定宪法解释方法的预测性功能，只是说明这一预测功能只能存在于“乱中有序”经验模式中，决非通过理论建构能够完成。

　　由上述分析也可知悉，宪法解释方法的另一重要功能在于规范宪法解释活动，使解释方法与解释结果之间具有一定程度的、相对确定的联系，避免释宪者的恣意。

　　至此，我们可以对宪法解释方法的功能作一简单概括：宪法解释方法论的功能在于为宪法解释提供方法上的理论支持，以使宪法解释持续得具有正当性，并使宪法文本与解释结果之间具有相对确定的联系。

　　（二）方法越多、秩序越少

　　需要指出的是，本文在分析宪法解释方法的功能时并不是立基于现实主义者的视角，而是处于浪漫主义的立场。宪法解释方法自身就是一个浪漫的矛盾体，它的原初使命是为了限制法官解释宪法的行为，缓解抗多数困境，加强宪法解释的规范性和可预测性。然而，事实却走向了反面，我们无法再以浪漫主义的情怀来观察现实世界的宪法解释活动，方法的繁荣导致宪法解释的无序，本来为证成司法审查正当性的方法，变成了法官恣意的游戏，反而削弱了司法审查的正当性；而繁多的方法又被扭曲、变异，使得宪法解释活动变得“高深莫测”，完全失去确定性；更有甚者，方法论的繁荣导致方法的鱼龙混杂，一些逻辑上无法自恰的方法亦为释宪者所采用，一时间泥沙俱下，形成了宪法解释实务中“方法越多，秩序越少”的困境。

　　第一，方法的多元给了释宪者更多的游移空间，成为包装宪法解释结果正当性的工具。德国法学家福斯朵夫面对二战留下的惨状，反思战前德国政治体制的弊病时，指出宪法解释方法应以萨维尼所提之四种经典方法为准。[26]福氏之所以会发出这样的感慨，与其说是对法西斯主义惨痛教训的反思，不如说是看到了宪法解释的恣意性。无独有偶，美国的原旨主义者们也看到了方法论繁盛背后潜藏的危险，主张在宪法解释中回归原旨主义。原旨主义的代表人物斯卡里亚大法官一再指出，非原旨主义者最大的问题是没有一致性的解释方法，甚至连共同的理论基础也没有，这一指责连非原旨主义者亦无法回应。[27]另一位原旨主义的辩护者惠廷顿说得更加透彻：“具有法效的宪法构建了问题的框架，但问题的最终决断则取决于对政治性宪法的阐释”，“如果我们因为那些方法能产生我们所喜好的结果而对它们产生偏爱有加的话，那么其功用的发挥，就是一种政治意识形态，而不是一种法律的解释方法”。[28]上述两种批评很精确地描述了方法多元背后的困境。虽然解释的特征之一在于探究存在于文本之中的含义，[29]且从逻辑顺序上而言，应是先有解释方法，而后有释宪结果，但是，在实务中，对宪法的解释往往不是一项单纯的法律活动，其中渗入较多的文本外因素。因此，宪法解释的结果在多数情况下不是释宪者通过方法获取到的，而是经由释宪者之自由心证所确定的。如果经释宪者的自由心证所获取的宪法解释结果能获得广泛认同，宪法解释方法自然也属可有可无之事物。然而，问题在于，没有方法的宪法解释只是一项政治决定，[30]一个尊奉民主法治的社会不会认同一项欠缺正当性的政治决定。这时，方法就得以发挥关键性作用：越来越多的方法给予释宪者更大的游移空间，使得释宪者可以依据自己的政策取向与意识形态，甚至是某种政治决断，于确定解释结果后选择一定的方法，使该结果“好像”是解释方法的产物，该解释结果遂因此具有表面上的正当性。于是，宪法解释的逻辑顺序在不经意间悄然被改变，结果先在于方法，方法从发现文本含义的手段蜕变成包装解释结果正当性的工具。如果说释宪者屈从于政治压力而运用方法掩饰特定释宪结果，使得宪法解释方法具有些许悲剧色彩的话，那么释宪者自己对解释方法的滥用，则将悲情的面纱从解释方法上完全褪去。方法之所以多元，全在于学界观点各异，学者们各自依其所信奉的理论创设出一套解释方法。[31]学界观点不统一使得释宪者得以在解释活动中游刃有余：繁多的解释方法使得释宪者享有充分的自由来选择合适的方法，以包装自己的政治观点和价值判断。总之，多元的方法不仅没有使宪法解释成为科学、严谨的法活动，反而沦为政治决断和意识形态恣意的工具，释宪者得以有了更为广阔的游移空间，将宪法解释方法当作掩饰其不光彩面目的面具。

　　第二，方法之间的共通性使得方法的选择变成语言技术的转换，削弱了释宪的权威性。方法的多元挑战人类认识能力的极限。法学方法论的鼻祖萨维尼提出文义、伦理（逻辑）、历史和体系四种解释方法，[32]而目前，至少有十余种解释方法，这些方法看似呈现出复数形态，然而它们真的互相独立么？至少在本文看来，答案是否定的。人的认识能力是有限的，而且萨维尼的概括虽说不能完全涵盖所有的方法，至少也是包括了人力所能认识的绝大多数思维领域。因此，方法的多元实际上仅仅是方法所呈现在形式上的多元，而在实质上，各类方法之间具有共通性。这一方法论上的缺陷可回溯自萨维尼，萨氏所列举的上述四项基本方法，系取材于法律传统而发展出具有目的论要素的解释法则，时至今日，仍有助于“在文义所界定的范围内，将可能的意旨样态予以细化”。[33]但由于萨维尼仅仅将这些方法限定于私法解释领域，很难说当下宪法解释方法之杂乱与此是否有关，至少无可辩驳的是，对私法之解释与对公法——尤其是宪法——之解释有天壤之别，萨维尼的四种方法之间便互有交叠之处，如其所谓伦理解释，就包含了体系解释的若干因素。萨维尼所提倡的经典方法尚且如此，更惶论日后更加纷烦复杂的多元方法了。那么，宪法解释与一般之法解释有何不同呢？以下抛开宪法的高度政治性和抽象性不论，仅以宪法与法律之间的关系讨论两者在解释方法上的区别。至少在实定法的领域，法学是规范科学，自然科学的因果律不必然适用于法解释领域。[34]因此，在进行法解释时，普遍适用于自然科学领域的因果律并不能作为解释的法则，法解释遵从的毋宁是一种价值法则。这种价值法则却不是无根基的，从方法论上而言，对一般法律的解释必须以上位法所设定的法秩序为解释基准，[35]并从上位法中获取价值正当性。而在实定法体系中，宪法处于顶端位置，无法依“更上位的实定法”所设定的法秩序进行解释，因此，对宪法的解释只能超宪法（meta?-constitutional）[36]为依据确定解释基准，这一解释基准可能是抽象的自然法原则，可能是人民透过民主机制形成的共识，可能是社会文化传统，亦可能是宪法学家所构建的理论，但是，最有可能的是释宪者依据自己的经验、意识形态、价值取向自行建立的一套标准。[37]由此可见，在宪法解释领域，解释基准并不存在确定性的标准，它与其说是将解释宪法的标准确定下来，毋宁是将本已十分抽象的宪法条文用一种更高层次的价值体系进一步模糊，而在这种情势下，各类解释方法虽以确定性面目出现，但实则亦被高度抽象化，与其说是规范的科学方法，毋宁是包含有价值取向的伦理法则。由此可以自然地得出结论，当解释者的价值取向确定时，他无论采取何种方法，最终都将达到殊途同归的效果，反之，当解释者之间在价值取向分疏时，即便是采取同一种解释方法，亦会出现“一种方法，各自表述”的局面。因此，方法共通性背后是价值取向的趋同。例如，原旨解释与目的解释本来分属两种不同的解释方法，但是，原旨主义中有一支所谓客观主义解释方法，即并不以制宪者的原意为解释基准，而是以制宪时社会对宪法的期待及一般认识为解释基准。在后一解释基准指导下，释宪者必须以制宪时之价值衡量今日之价值，甚至要通过自己的眼光来对制宪时的民众心理作一番解读后方形成解释。这种解释方法实际上与目的解释并无不同，不过是将自己的目的包装成制宪时的目的，以达到“托古改制”的解释效果。[38]学者们虽依不同的法哲学建立起各自的方法论体系，但由于方法的共通性，这种本应植根于学理差别上的方法差别转化成语言文字的论辩，进而退化成语言技术的转换。这样，本来服务于证成司法审查正当性的解释方法变成了文字游戏，释宪的权威性不增反降，宪法解释活动也因为文字的随意性而秩序紊乱。

　　第三，某些方法本身就是伪命题，必然导致宪法解释活动秩序的混乱。上文从宏观层面论证了“方法越多、秩序越少”困境的肇因，需要指出的是，以上两点均推定方法自身并无瑕疵，即方法本身的正确性是被预设的。但是，在实践中，这一预设毋宁是优异又一种浪漫主义的想象。若从方法论角度作仔细推敲，某些方法虽托名“方法”，但却是为了掩盖政治决断所臆造的伪命题。下文以比较解释和合宪性解释两者为例说明。所谓比较解释，指通过对外国法制的借鉴来确定本国宪法含义的解释方法。比较解释其实是一种法移植技术，它毋宁是以解释宪法之名，行继受外国法之实，[39]而并不能构成宪法解释方法。因宪法解释与政治性高度相关，且宪法为凝聚人民共识的成果，是一国文化、习俗、传统的集中体现。外国法制尽管可能适用于其母国，但这一适用是建立在与其母国文化相融合的基础上，径直将外国法制作为解释本国宪法的依据，而不理解外国法制所依赖的制度环境和文化环境，难免出现宪法解释上的“水土不服”。此外，外国法制一词过于模糊，究竟是比较哪一国的法制？这些国家的法制是否具有可比性？这些问题都是难以回答的，之所以会存在所谓比较解释，除了希望借此方法达到继受外国法的目的外，更有可能的是释宪者在无法对其所期望的结果进行论证时，借助外国法的力量赋予其释宪结果以正当性。由此可见，所谓比较解释，不过是释宪者赋予其解释结果正当性的又一工具而已。合宪性解释是目前颇为流行的解释方法，亦为部分学者所肯认，但是，该解释方法存在严重的逻辑缺陷。合宪性解释在本质上并非是一种宪法解释方法，而是一种法解释的方法，它要求法律按照宪法来解释，以维护法秩序的完整与统一。从其方法要旨上来看，至少存在两个方面的问题，以下分别简述之。其一，合宪性解释片面地适用了合宪推定理论，其逻辑起点有所偏颇。合宪性解释的前提是合宪推定，[40]即预先推定法律为合宪。所谓合宪推定实则以审查密度[41]为上位理论，审查密度有宽严之分，对于采宽松审查密度的法律，自应适用合宪性推定，但是，对于采严格审查密度的法律，若也适用合宪性推定则与建立审查密度的意图相违背，难以体现审查密度的差别。在后一情况下，依严格审查密度要求，当作违宪推定，可见，合宪性解释无法展现其上位理论的全貌，在逻辑起点上便存在缺陷。其二，合宪性解释容易蜕变为宪法的合法性解释。前文已述，合宪性解释的本意是一种法解释方法，其中并不涉及对宪法的解释，然而，这一理想与法解释基本原理有所乖违。通常，愈是属于上级的法规范，其规范的一般性与抽象性愈是明显，愈是属于下级的法规范，其特殊性与具体性也愈是增加。[42]由于越是一般、抽象的规范越需要解释以明确其含义，合宪性法律解释中的宪法与法律两者从一开始便处于不对称状态：一方面，将需要通过解释明确含义方得宪法作为解释基准，不予解释，另一方面，又对含义较为特殊、具体的法律加以解释。一般情况下，宪法的解释空间显然大于法律，因此，合宪性法律解释容易转化为符合法律的宪法解释，即以法律解释宪法，宪法以法律为解释基准，使宪法的抽象条文符合法律。[43]在这种情况下，合宪性解释将彻底动摇宪法的根本法地位，而其证成司法审查正当性的基本功能亦将荡然无存，更有甚者，此一方法将严重影响人民对宪法的信心与期待。

　　总结以上分析，宪法解释方法论的原初使命是为了证成司法审查的正当性，并规范宪法解释，以使其具有可预测性。然而，方法的多元造成释宪者在众多方法间的游移，加之方法自身的缺陷，使得多元的方法反倒造成了宪法解释秩序的混乱：方法成了任由释宪者操弄的技术性手段，司法审查的正当性无法彰显；多元的方法使宪法文本与解释结果之间本已模糊的联系进一步混乱，通过方法规范宪法解释的目的难以实现。本为宪法解释活动更加具有秩序的宪法解释方法，反而成为导致宪法解释无序的主要原因。通过对方法缺陷的分析，我们发现，上述困境这并不是宪法解释方法论研究所致，而是宪法解释方法自身的缺陷形成。因此，仅仅依靠改革宪法解释方法，或再提出某些替代性方案已经无法摆脱“方法越多，秩序越少”的困境，只有对整个宪法解释方法论加以重构方能走出困境。

　　二、宪法解释方法论之重构

　　为何会出现“方法越多，秩序越少”的困境？有学者认为，其原因在于解释方法对释宪者而言毫无拘束力，[44]即便是被法定的解释方法，至多也只是作为判决书或解释理由书中的说辞而已。[45]这样的观点自有可取之处，也在一定程度上道出了宪法解释方法论之尴尬境地。然而，如果我们认真思考宪法解释方法与宪法解释本质之间的二律背反，答案可能是另外一种。

　　（一）释宪本质及释宪者地位之探讨

　　宪法解释方法论之所以得以存在，系依赖于下列理论预设：方法是文本与结果之间的桥梁，通过方法一定能寻求到结果。这种决断的方法论使得方法的作用被夸大，并导致了方法繁盛背后的种种乱象。研究解释方法的学者所关心的问题，无非是该方法能够寻求到宪法解释结果，如果这种方法不行，是否有可以替代它的方法，这样的研究思路试图在方法论的封闭体系内找到解决问题的答案，自然陷入方法论上的明希豪森困境。因此，要走出方法越多、秩序越少的困境，只有摆脱方法论的纠缠，从本体论入手，分析宪法解释的本质以及释宪者的地位。

　　在前述集中司法审查正当性学说中，无论是抗多数困境，还是双轨民主，抑或是补正代议民主，甚至包括德沃金的整体性法律在内，均以司法审查与民主相对立为前提，试图在两者对立之间寻找到司法审查的正当性。这一理论范式不妨称之为对立论。在对立论的理论预设下，司法审查的正当性是需要证明的，宪法解释方法正是证明司法审查正当性的有力手段。因此，方法才处于如此重要之地位。然而，司法审查与民主果真对立么？

　　显而易见的是，上述各种司法审查正当性理论植根于不同的民主理论基础之上。[46]“抗多数困境”理论的基础是“多数民主”；伊利把民主理解为一种形成人民自我决定的程序和过程；阿克曼将“双轨民主”作为“时际困境”的逻辑起点；德沃金则是以“合宪性民主”作为其解释宪法的价值基础。[47]为何建筑在不同基础上的理论最后得出近似相同的结论？本文认为，乃是因为它们所立基的民主模式都是一种理想主义色彩浓烈的民主模式，即民主的理想状态。纠正这一浪漫主义的学术范式，寻求民主与司法审查的真实关系必须回到现实的民主关系运行中。美国政治学家达尔将区分了民主的理想形态和现实形态。根据达尔的分析，人们通常在两个层面使用“民主”一词，一是一种理想的政治制度，指的是主权在民或多数人的统治，它应当包括有效地参与、投票的平等、充分的知情、对议事的最终控制和成年人的公民资格五个方面，[48]但是这种民主的要求非常高，在现实生活中从未存在过；二是用“民主”指称我们的经验世界的一些实际存在的政治制度，包括古代的直接民主和近代的代议民主，而这两者同理想的民主差距太远。达尔将后一种意义上的民主称为“多头政制”（Polyarchy），并指出，民主实际上是一个过程，它是众多的利益集团在政治上讨价还价最终达成一致的过程，现实中民主的价值就是多重集团共同参与政府决策。[49]达尔的分析对于我们理解宪法解释的本质是有帮助的：如果我们把达尔的多重对立从市民社会搬到政治国家层面，便可以看到，各权力主体之间亦呈现出“多重对立”的局面，此时司法审查已不在是民主的对立物，而是降格为民主之一环。需要指出的是，本文并非是以达尔的理论作为评判标准去反驳上述几位学者的观点，因为如果我们沿着达尔的思路，将民主想象成一个利益交换、妥协和交易的“肮脏”过程，无疑是一种对民主新的悲观主义倾向。为了防止这种倾向的发生，我们不能从仅限于从宪法解释的外部发现其本质，而应继续深入到宪法解释活动内部。

　　如果对宪法解释这一特定的偏正短语结构进行解构，抛开“宪法”这一修饰语，仅仅考量“解释”二字，则宪法解释的过程在本质上是一个诠释学的过程，研究宪法解释的学者对诠释学亦十分重视，但是，他们却往往从方法论的角度，将诠释学当作构建宪法解释方法论的方法加以运用。[50]然而，自施莱尔马赫以降，诠释学逐渐从神学和语义学中解脱出来（狄尔泰语），发展成为一门关于解释和理解的哲学，由一般社会科学的方法论转向对诠释现象或事件进行分析的本体论上。施莱尔马赫之前的古典诠释学者认为诠释学是一种澄清的艺术，它通过我们的解释努力转化我们在传统中遇到的人们所说的东西，凡在人们所说的东西不能直接被我们理解之处，诠释学就开始发生作用。[51]在施莱尔马赫看来，理解和解释不是两回事，两者具有同一性，理解不能离开解释，解释是理解本身的实现。[52]施莱尔马赫的真知灼见使解释超越了狭隘的教育意义，成为人思维活动的本体要素之一。

　　如果承认理解与解释的同一性，宪法解释就是理解宪法文本的过程。超越阐明宪法含义的宪法解释必然在释宪主体层面也应有所变化。加达默尔在发展了施莱尔马赫理解与解释同一性之后，进一步指出了解释的适用特性，在加达默尔看来，解释即适用。[53]沿着加达默尔的思路只要适用宪法的主体都是宪法解释者，除了司法机关之外，立法机关、行政机关以及其他社会主体，甚至普通公民也在解释着宪法，虽然它们不是通常的、规范意义的释宪者，但是却不能忽视它们的现实状态中的释宪功能。

　　早有论者从制度分析中总结出释宪主体的多元性，指出适用宪法的主体就是释宪主体。[54]但是，却少有论者进一步抽象出多元释宪的本质。宪法解释的对象是宪法文本，宪法文本是由语言构成的。宪法的原则和精神正是通过语言表现出来。没有语言，我们几乎无法感知宪法。亚里士多德认为，人是逻各斯的动物，逻各斯是人与其他动物相区别的标志，而逻各斯这个希腊词的主要意思是语言。亚氏的命题毋宁是人是一种具有语言的动物。[55]语言，一般被认为是表征思想和意志、或描述客观面貌的符号。然而，在诠释学者看来，语言是我们遭际世界的方式，也是世界表现的模式，人类正是语言地生活着。[56]但是，人类的语言并不具有唯一性——如果那样，人类便不出现误解，诠释学也无必要，不仅是因为人类有许多语言，还因为人能用相同的语言和相同的词句表达不同的事物，或者用不同的词句表达同一事物。[57]正是由于语言的可变性，诠释学将语言作为自己感知世界的媒介。如果宪法的语言是肤浅的、单一的，那么各权力载体的法适用性当然不会导致对宪法解释的不同。但遗憾的是，宪法文本不仅体现出某种规范性的存在，还试图体现出宪法的意蕴。意蕴也是诠释学所关注的重要范畴，意蕴是某种比语言的逻辑系统更深层的东西，是先于语词并与语言同样原始的东西。[58]宪法通过宪法文本的语言表示意蕴，语言形成了意蕴的内涵与外延，可是语言的可变性又模糊了宪法的意蕴，因为语言总是在描述一物时，又同时指示另一物。[59]语言的可变性决定了规范的开放性，而宪法本身在制定过程中就被高度抽象化以符合包容性的要求，其所用语言相对于其他法律的语言更加多变。一个词语具有多个特定的指向性含义，特定词语的“指”（signifier）和“所指”（signified）[60]之间，如何进行取舍需凭借解释者的意愿和价值取向。这就为各释宪主体的解释博弈提供了契机。同时，诠释学排斥绝对的客观，认为客观丢失了文本意义的开放性和解释者的创造性，解释所追求的是前见与文本所说的东西之间的符合性。在此意义上，根本就无“客观”正确或错误的宪法解释，解释取舍的标准只是解释者自我功利的考量和效果历史意识[61]的作用。因此，作出终局性宪法解释的机关只能是“调和”多个宪法解释之间的冲突，而不是“裁决”“合宪”和“违宪”的冲突。

　　从诠释学的角度，我们可以将宪法解释定义为通过宪法文本理解宪法的过程。尽管宪法的合法性赖于超越成文宪法以外的更高层次的原则和价值，人们却只能透过宪法文本来理解宪法，而且，这种理解并不是复制的、单向度的过程。人们在头脑中理解宪法并不是凭空的，而是受一定前见的支配。海德格尔将“前见”定义为“那些可以在这种特殊的理解事件中被解释的特殊方向，也就是解释者理解某一事物的先行立场或视角。”[62]在加达默尔那里，前见是历史实在本身和理解的条件。[63]但是，前见却不是由解释者自由支配的，加达默尔在挖掘出了前见的积极意义后，又指出解释者不可能自由地甄别哪些是积极的前见，哪些是消极的前见，只能依据解释者所处的环境进行判断。除受前见支配外，人们对宪法的理解还陷入诠释学的循环中。施莱尔马赫的诠释学循环关注文本整体与部分的关系，他认为解释者应先彻底了解文本之个别部分，然后在置诸原着的整体关联性之内，重组其意义。[64]如果说施氏的诠释学循环还是技艺的，海德格尔则更升华一步，在前见的基础上提出了新的诠释学循环。在海德格尔的诠释学循环中，解释者以前见为解释的前提和条件，而前见还有前见，前见的前见之前还有更前的前见，如此，理解将陷入无穷尽倒退过程，直到某种前见乃是直接基于事物本身，此时的理解才是正确的理解。加达默尔更进一步发展了海德格尔的诠释学循环：在海氏那里，前见被认为外在于诠释学循环，而加达默尔则认为诠释的过程中应根据前见构造一个意义整体，只有根据这种意义整体，我们才能评判文本，解释者的前见已然是诠释学循环的一部分。诠释学的循环不是一种方法论的循环，而是描述了一种理解中的本体论事件。[65]对于前见和诠释学循环，传统宪法解释学大多关心其方法论意义，然而，如果承认宪法解释即对宪法文本的理解，宪法解释也不可避免的遭遇前见和诠释学循环。甚至在诠释学看来，前见和诠释学循环构成释宪的真正本质。如前所述，有学者认为释宪的本质在于因应时际变迁以维系宪法之生命力，但正如加达默尔指出，前见是否具有积极意义依赖于解释者所处的环境。时际变迁不过是用于掩盖利益博弈的遮羞布，前述观点只关注宪法解释之一端。抛开时间向度的考量，将视距拉回现实状态，任何对宪法的解释都有前见，而这前见可能是对宪法原意的探寻，但更多的可能是对自我功利的考量，解释者将体现自我的前见渗入对宪法解释的诠释学循环中，以通过释宪追寻自我利益的保护和最大化，此种观点毋宁是揭开时间面纱的真正释宪本质。自然而然的疑问是宪法解释岂不成为释宪者无原则的自我阐释？类似的责难自诠释学诞生之日即与诠释学伴随始终。加达默尔对其作了有力的反驳，在他看来，从来就没有什么人主张过相对主义，相对主义几乎就是那些对真理或解释应是什么抱有固定看法的人所构造的概念虚构物。一切真理都有相对性，每一个正确的回答都有相对于它当时所面临的处境和问题。[66]诠释学视野中的宪法解释只是抛弃宪法含义的绝对主义，而蕴含着积极的相对性观念，而非其他。

　　在诠释学所解释的释宪本质下，宪法解释的过程又应如何描述性的理解呢？加达默尔认为，为了理解文本所说的东西，解释者必须让自己进入文本问题域中。文本是从它的意义、前见和问题的视域（包括意义活动空间、问题域、世界）发表讲话，解释者也同样是从他们的前见和视域出发理解，通过诠释学的经验，文本和解释者的视域被相互联系起来，文本和解释者得到某种共同的视域，此即所谓视域融合。[67]把理解概念解释为一种视域融合，为发生在一切意义转换中的进程提供了一个更为真实的图像。[68]对于加达默尔的观点，贝蒂曾提出质疑，他认为，视域融合实质上承认了解释者对文本解释的垄断权。尽管这可能是一个误解，[69]但是，贝蒂所提出的解释者在文本面前应保持谦抑却是一个值得借鉴的观点。视域融合仍然是一个语言的过程，凡涉及语言便无可奈何地要涉及解释中的利益衡量。

　　可惜的是，诠释学只关注“我”对文本的理解，在“我”之外，没有其他的解释者。尤其是加达默尔的视域融合仅是一元的，为了应对复杂的多元释宪主体，视域融合必须有一个拓展。从贝蒂的解释者谦抑性发端，每个解释者不仅在面对文本时保持谦抑，更重要的是在对于其他的解释者保持谦抑。解释者所需做的不是图谋取得对宪法解释的垄断权，而是从自我前见出发，将自己的视域与其他释宪主体的视域相互联系起来，寻找多个释宪者视域间的重合的地方，在自我利益可以容纳的范围内作适当的利益妥协，寻求多元视域融合。单就各个释宪主体而言，立法机关解释宪法的目的是为其立法活动寻求合宪性基础；行政机关解释宪法的目的是使自己的行为与宪法规范保持一致；司法机关解释宪法却是为了对立法机关和行政机关的行为作出评判，可见，在各权力载体中，最需保持谦抑的是司法机关。

　　以上通过诠释学原理的论证，我们得出了以下几个结论：第一，宪法解释是一个本体论范畴，必须超越方法论的狭隘意义；第二，宪法解释的主体是多元的；第三，宪法解释的本质是释宪者自我利益最大化的过程；第四，多元释宪主体在宪法解释的过程中应参与到多元视域融合中。依据以上结论，我们回答达尔所设立的多头政制模型中：立法权、行政权和司法权不仅各自负担宪法规定的职责，同时围绕宪法解释的取舍标准展开博弈，它们之间的“多重对立”构成了政治民主的真实样态。那么，法定释宪机关的角色就应该基本明确了。仍以司法释宪模式为例，前述大多数观点认为宪法解释的必要性在于以下两点：其一，由于宪法文字含义的不能自明，所发生的歧义争论，需要有一个定于一的结论；其二，由于普通法律与宪法之间，发生了抵触冲突的争端，需要一个宪法至上的仲裁。[70]这一观点将宪法解释或理解为“决定”，或理解为“仲裁”，总之，宪法解释是一种决断。然而，从诠释学的观点来看，司法机关只是多元释宪主体中的一元，司法释宪需要参与多元视域融合，即司法机关在宪法解释的过程中并非与其他机关相对立，而是宪法解释链上的一环，司法释宪毋宁是参与性的。对立论范式有着重大缺陷，它高估了司法审查，没有认识到以宪法解释为核心的司法审查是民主的一环，是聚合和表达民意的途径之一，它促成并反映社会共识，同时通过制度安排以整合政治体制，促进人民协商，而不是民主的对立物。在这种情况下，法官所作的，不过是于各方对宪法解释的结果中寻找最大公约数，以寻求各方利益之妥协和最大化。因此，作为参与者的法官不再是高高在上的宪法裁判者，而是宪法解释结果的最后宣告者。[71]

　　对释宪本质和释宪主体地位的厘清是具有指标意义的，我们在其中全然不见方法的踪影，方法在宪法解释中已被置于微不足道的地位。因此，可以得出结论：走出方法越多、秩序越少困境的最好选择便是彻底抛弃具体方法的研究，而将宪法解释方法论体系从决断的方法论转向融合的模式论。

　　（二）从决断的方法论到融合的模式论：中国语境下宪法解释方法论之重构

　　在中国语境下，释宪者从贵族化的司法机关转变为具有全权的代议机关。全国人民代表大会常务委员会具有足够的民意基础对宪法进行解释，它自身就是多数的代表，并不会存在所有的“抗多数困境”，自然也无须借助方法赋予其释宪结果正当性。然而，如果因此将全国人大常委会视为高高在上的宪法裁判者，则又曲解了宪法解释。经过诠释学分析得出的诸项结论不仅适用于司法机关释宪，也适用于其他所有释宪模式。全国人大常委会作为法定宪法解释机关，虽具有强大的民意基础，但仍是宪法解释链条之一环，仍须参与到多元释宪主体的视域融合中去。

　　在讨论问题之前，先作一技术区分：下文将法定的释宪机关简称释宪机关，而以多元释宪主体或释宪主体指称参与解释宪法的其他主体。

　　决断的方法论将法定的释宪机关视为唯一的释宪主体，虽然也在一定程度上承认其他主体亦参与释宪，甚至有学者主张在公共领域中活动的团体可充作“预先的解释者”，而由宪法法院负责最后的宪法解释任务，[72]但并未在制度上承认其地位。因此，在抛弃了方法论之后，首先要解决的便是建立起多元释宪主体的参与机制，通过制度纽带将多元释宪主体融合在一起。包括承认多元释宪主体的制度主体地位、拓宽释宪渠道、增加释宪的透明度以及建立补充解释制度，允许修正业已生效的宪法解释等。[73]

　　与制度建构同等重要的是如何建立起融合的模式论。决断的方法论将方法视为宪法文本与解释结果之间的必然联系，认为通过方法必然可以获取一定的解释结果。有学者认识到方法的多元性，并主张建立方法的位阶，[74]以使宪法解释方法在方法繁盛情况下仍能保持其规范功能。这样一种为方法设立适用位阶的思想将面临一个问题：解释方法位阶在每一个解释的断面仍然是一元方法的适用，未能逃脱方法论的掣肘，所有对方法论的质疑仍适用于此。由此可见，试图通过构建解释方法位阶以走出“方法越多，秩序越少”困境的尝试将难以达到其预期效果。亦有学者认为，为了妥当地决定法律解释的目标，尽可能地把一切与法律解释相干的观点或因素考虑进来，并以其各自功能为依据，将文义、历史、体系、目的及合宪性五种解释方法转变为“因素”，并建立起范围性因素、内容性因素、控制性因素的法律解释因素模型。[75]该学者确实已经注意到了将多元方法共同运用于法律解释，然而，该学者的因素模型的作用仍是沟通宪法文本与解释结果，至多是一种将多个经典方法混杂在一起的综合法而已。

　　抛弃了决断的方法论后，本文所倡导的模式将不忽略任何一种方法的适用，但也不是某种改头换面综合论，而是将方法转化为释宪者选择宪法解释结果时所考虑的要素，前者属方法论范畴，而后者则已属本体论范畴。具体言之，决断之方法论至少在表面上遵循“宪法文本——解释方法——解释结果”的逻辑进路，解释方法桥接宪法文本与解释结果，解释结果是解释方法的逻辑结果。而模式论则强调多元释宪主体参加的多元视域融合，并已揭示宪法解释之本质在于各释宪主体保护并追求各自利益最大化，加之方法论自身的缺陷，方法本身已成为无意义的事物，各多元释宪主体如何得出各自对宪法的解释，并不为模式论所关注。模式论所关注的，惟在融合之过程，即释宪机关如何从各释宪主体对宪法的解释中寻求最后的解释结果。本文认为，同样从多个选项中选择一个最佳结果的比例原则之三阶理论足以为融合之模式论提供理论参照。比例原则之三阶理论将比例原则拆分为适当性原则、必要性原则和衡量性原则三项子原则，其中适当性原则是指所为达到目的所采取之手段（包括立法、行政、司法等）应能达成目的，又可称为妥当性原则；[76]必要性原则是指在多个可达到目的的手段中，应选择对人民权利侵害最小的手段，因此，该原则又可称为“最小侵害原则”；[77]衡量性原则，一般称为狭义的比例原则，[78]是指一个手段虽是达成目的所必要，但不得给人民施加过多负担。与此参照，本文提出融合之模式论确定最终释宪结果的逻辑过程：释宪机关对于多元释宪主体的各项释宪意见，考量一定要素，将逾越宪法文本范围的部分剔除，以保证各释宪主体表达利益的范围均受宪法约束，该要素可称为范围要素；经过范围要素考量的释宪意见再经过释宪机关作功能考量，以选择最能兼顾各方利益、为最大多数多元释宪主体认同的释宪意见，此时所考虑的要素可称为功能要素；一般而言，通过功能要素考察的释宪意见只剩下一个，但该释宪意见能否成为最终之解释结果，释宪机关仍须考虑另一些要素，以使解释结果不违背宪法所体现之基本价值，凡与此类要素不符者，宁否弃该解释意见，这些要素可称为否定要素。至此，融合之模式论已经基本建立，其考量要素包括范围要素、功能要素及否定要素，至于这些要素所指内容为何，则需进一步考量原来各种解释方法的功能，并按功能最适原则加以类型化。

　　范围要素一般包括文义解释和体系解释等，通过对宪法文本含义的阐明与宪法体系的厘清，至少从形式上确定多元释宪主体表达利益的界限。范围要素不涉价值判断，仅为事实判断，因此，实属较为宽松的限制性要素。功能要素一般包括目的解释、功能取向解释等，系通过对释宪目的以及释宪意见可能导致的社会结果进行评判，以确定最佳的释宪意见。然而，功能要素仅仅只考量上述两者是远远不够的，还必须与社会科学产生联结，宜引进社会科学的分析方法，藉以掌握与待解释条文相关的事实，包括制度与行为的层面，以使释宪结果具有社会基础，尽量避免高度抽象的原则演绎。[79]否定要素的主要功能是多元释宪主体即便是为表达利益所必须，抑或是法定释宪机关已经形成最大公约数，但若该解释结果与宪法所追求的基本价值相违背，仍不应按此最大公约数作成解释，而应再次进行多元视域融合，主要是指推定解释，包括合宪性推定与违宪性推定。推定是宪法对待解释条文的价值预设，亦能体现宪法之基本价值取向。至于何种情况下应作合宪推定，何种情况应作违宪推定，则有赖于推定理论的上位理论，即审查密度理论。对于此，前文已经多有详述，此处不再赘述。

　　将宪法解释方法论的重心从决断之方法论转移之融合之模式论，对于走出“方法越多、秩序越少”困境的帮助无疑是具有重大意义的，因为它不是于方法之内，而是在方法之外寻求解套之道。而这一解决问题的办法，虽然暂时无时间作检验，但至少比单纯的方法转换有说服力。

　　三、结语

　　殊为遗憾的是，本文所提倡之宪法解释方法论重构仅能停留于理论推演层面，无法在中国语境下透过实践加以检验与完善，而宪法解释正是一项以实践和经验为基础的宪法活动。本文所讨论问题之目的，也全然不是建构其一套理论体系，因为在当下缺乏宪法解释的背景下提出诸如此类的理论体系，只能是学者们的自说自话，无任何现实意义。本文写作之目的，惟在为中国宪法解释学当前对宪法解释方法的研究提示新的思路，避免还处期待状态的中国宪法解释学过早地走入“方法越多、秩序越少”的困境，以期助益于中国宪法解释学研究理论重心的调整，乃至转向。



【作者简介】
*武汉大学法学院博士研究生。


【注释】
[1][美]基思·E·惠廷顿着：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，前言，第1页。
[2]梁晓俭着：《凯尔森法律效力论研究——基于法学方法论的视角》，山东人民出版社2005年版，第135页。
[3]See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law. (1997) .
[4]关于“明希豪森困境”，参见[德]罗伯特·阿列克西着：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，译者序。
[5]参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔着：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社2004年版，编者导言第1页。
[6]王鹏翔：《论涵摄的逻辑结构——兼评Larenz的类型理论》，载《成大法学》2005年第9期。
[7]参见张嘉尹：《宪法解释、宪法理论与“结果考量”——宪法解释方法论的问题》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑），“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。
[8]关于法解释功能，我国台湾学者苏永钦将其划分为描述功能与规范功能，廖元豪则划分为“可预测性”与“标准”两项，参见苏永钦：《结果取向的宪法解释》，载苏永钦着：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版；又参见廖元豪：《高深莫测，抑或乱中有序？——论现任大法官载基本权利案件中的“审查基准”》，“中央研究院”第四届“宪法”解释之理论与实务研讨会，2006年。
[9]司法审查的核心是法官的宪法解释权，本文认为，学者们对司法审查本质的探讨可以自然延伸到宪法解释上。
[10]参见黄昭元：《抗多数困境与司法审查正当性》，载李鸿禧等着：《中华民国宪法纵剖横切》2003年版；又参见汤德宗：《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》，载汤德宗：《权力分立新论》，元照出版公司2000年版。
[11]参见陈怡如：《功能取向分析法在我国释宪实务之运用——兼评释字第499号解释》，载《政大法学评论》2000年第64期。
[12]黄昭元：《司法违宪审查的正当性争议》，载《台大法学论丛》第32卷第6期，2003年。
[13]参见[美]伊利着：《民主与不信任》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第89页以下。
[14]参见[美]阿克曼着：《我们人民：宪法的根基》，法律出版社2004年版，第3页以下。另可参见张文贞（台湾）：《中断的宪法对话》，载《台大法学论丛》第32卷第6期，2003年。
[15]参见李鸿禧：《释宪制度本质的探讨》，载荆知仁主编：《宪法变迁与宪政成长》，正中书局1980年版。
[16]参见苏永钦：《大法官解释与台湾的社会变迁——合宪性控制的另一个面向》，载苏永钦着：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版。
[17]苏永钦：《结果取向的宪法解释》，载苏永钦着：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版。
[18]参见[美]德沃金着：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第143页。
[19]Akhil Reed Amar: Intratextualism, 112 Harvard Law Review.788-789(1999)
[20]参见林立着：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第2页。
[21]参见[德]卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第150页。
[22]参见吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第577页以下。
[23]Richard H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, 100 Harvard Law Review. 1189.1238-1268 (1987).
[24]陈慈阳着：《宪法学》，元照出版公司2004年版，第82页。另可参见苏永钦：《合宪法律解释原则》，载苏永钦着：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社有限公司1994年版。
[25]颜厥安：《法效力与法解释》，载颜厥安着：《幕垂鸮翔》，元照出版公司2005年版。
[26]参见吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第557页。
[27]See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law. (1997) .中文文献参见林超骏：《美国法上有关原意主义论辩之例示与启示》，载林超骏：《超越继受之宪法学：理想与现实》，元照出版公司2006年版。
[28][美]基思·E·惠廷顿：前引书，第8页、第3页。
[29][美]基思·E·惠廷顿：前引书，第6页。
[30]参见苏永钦：《没有方法的解释只是一个政治决定》，载《月旦法学杂志》第136期，2006年。
[31]正如拉伦茨在《法学方法论》一书中所持的观点，方法论会导向哲学，即使方法论本身没有意识到，每种方法论都有相应适切的法哲学。参见[德]卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第120页。
[32]参见[德]卡尔·拉伦茨：前引书，第200页。
[33][德]Christian Starck：《宪法解释》，李建良译，载李建良：《宪法理论与实践》，学林文化事业有限公司2003年版。
[34]参见林文雄：《凯尔森的纯粹法学》，载林文雄：《法实证主义》，元照出版公司2003年版。
[35]“解释基准”一词系转借吴庚“审查基准”而来，指解释宪法与法律时，用以解释被解释对象的标准，而非指解释应持的宽严度。参见吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第399页以下。
[36]参见汤德宗：《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》，载汤德宗：《权力分立新论》，元照出版公司2000年版。
[37]参见李炳南、曾建元：《政治逻辑与法理逻辑的辩证》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑），“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。
[38]参见李炳南、曾建元：《政治逻辑与法理逻辑的辩证》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑），“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。类似的情况在体系解释与文义解释、结果取向解释与变迁的原旨解释等方法中亦可观察到，本文不再赘述。
[39]林超骏：《美国法上有关原意主义论辩之例示与启示》，载林超骏：《超越继受之宪法学：理想与现实》，元照出版公司2006年版。
[40]参见陈慈阳：《宪法学》，元照出版公司2004年版，第82页。
[41]又可称为审查标准，参见吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第400页以下。
[42]林文雄：《凯尔森的纯粹法学》，载林文雄：《法实证主义》，元照出版公司2003年版；亦可参见王鹏翔：《论涵摄的逻辑结构——兼评Larenz的类型理论》，载《成大法学》第9期，2005年。
[43]参见吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第596页。
[44]参见杨智杰：《建构大法官实际决策行为模型》，载《政大法学评论》第81期，2004年。
[45]参见李炳南、曾建元：《政治逻辑与法理逻辑的辩证》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑），“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。
[46]参见黄昭元：《司法违宪审查的正当性争议》，载《台大法学论丛》第32卷第6期，2003年。
[47]参见[美]德沃金着：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115页以下；《自由的法》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第1－15页。
[48][美]达尔着：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第98页。
[49]应克复等：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第499页。
[50]代表性着作，如吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第437页以下。
[51]参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔着：前引书，第100页。
[52]洪汉鼎着：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第220页。
[53]参见吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第504页，但是这一观点在宪法解释学的诸理论中目前并不占据通说地位。原因可能是加氏关注的并非方法论意义的诠释学。在方法论者看来，理解是适用的手段，所以对于理解、解释、适用的三位一体的哲学诠释学作了去哲学化的处理。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第505页。
[54]荆知仁：《谁解释宪法》，载荆知仁主编：《宪法生长与宪法变迁》，正中书局1980年版。
[55]参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔着：前引书，第64页。
[56]刘放桐等编着：《现代西方哲学》（下），人民出版社1990年版，第971页以下。
[57]参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔着：前引书，第61页。
[58]洪汉鼎着：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第204页。
[59]殷鼎着：《理解的命运》，生活·读书·新知三联书店1988年版，第85页。
[60]前者是指符号的使用，后者是意指符号所表达出的对象，由符号组成的一个词句，可以是毫无意义的胡言乱语，也可以是有意义的表达。参见殷鼎着：《理解的命运》，生活·读书·新知三联书店1988年版，第182页。
[61]效果历史意识是加达默尔诠释学的核心概念之一，加氏主张通过效果历史意识使理解事物的本质性获得保障。按照效果历史意识的理论，任何事物一当产生就存在于一种特定的效果历史之中，因此对任何事物的理解，都必须具有效果历史意识。参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔着：《真理与方法》上册，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第305页。
[62]洪汉鼎：前引书，第204页。
[63]洪汉鼎：前引书，第224页。
[64]吴庚：前引书，第440页。
[65]参见洪汉鼎：前引书，第230页。
[66]参见洪汉鼎：前引书，前言第3页以下。
[67]参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》上册，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第395页以下，第480页。
[68]参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社2004年版，编者导言第10页。
[69]参见洪汉鼎：前引书，第236页；又参见吴庚着：《行政法之理论与实用》，三民书局2001年版，第458页以下。
[70]参见荆知仁：《谁解释宪法》，载荆知仁主编：《宪法生长与宪法变迁》，正中书局1980年版。
[71]类似的观点，罗尔斯亦曾提出，但他以一个十分抽象的“公共理性”（Public Reason）作为法官解释宪法的基准，又陷入了方法论之明希豪森困境。参见罗尔斯着：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第244页以下。
[72]转引自[德]Christian Starck：《宪法解释》，李建良译，载李建良：《宪法理论与实践》，学林文化事业有限公司2003年版。
[73]本文立足于对方法论的批判与重构，制度建构将另文详述。
[74]参见李炳南、曾建元：《政治逻辑与法理逻辑的辩证》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑），“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版；Richard H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, 100 Harvard Law Review. 1189.1238-1268 (1987).
[75]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书编辑委员会2006年版，第490页以下。
[76]参见陈新民着：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第369页。
[77]参见陈新民：前引书，第369页。
[78]衡量性原则的称谓，参见吴庚着：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第39页。
[79]参见苏永钦：《大法官解释政府体制的方法》，载《公法学与政治理论——吴庚大法官荣退论文集》，元照出版公司2004年版。