商事留置权的法律构造
发布日期：2010-08-12 文章来源：互联网
【关键词】商事留置权；法律解释；主体；客体；内容
【写作年份】2010年
【正文】
留置权主要是指在债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的他人之动产，并予优先受偿的权利。在民商法中，素有民事留置权与商事留置权之分，但一般认为，现代各国规定的民事留置权是受到了商事留置权的影响之结果，[1]并且二者在价值目标、规范配置方面亦有差别。我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。”然而，对于商事留置权所孜孜以求的维护商人信用、确保交易安全的价值目标及其客观上需要的、精巧的配套规范，以我国《物权法》第231条但书之简陋，恐为不能承受之重。[2]换言之，对于商事留置权与民事留置权的诸多差异，《物权法》采取民商合一的立法表达是否精准？尚待考量。有鉴于此，本文将围绕《物权法》第231条，解释商事留置权在主体、客体和内容等法律构造方面的特殊情况，[3]以回应理论和实践中所遭遇的各种难题。
一、商事留置权的主体类型
比较法上，商事留置权通常仅在“商人”之间存在，如《德国商法典》第369条第1款、[4]《瑞士民法典》第895条第2款、[5]《日本商法典》第521条，[6]以及我国台湾地区“民法”第929条。而商人，一般是指以营利为目的，持续地从事营业的组织或个人。将商事留置权的主体界定为“商人”，有利于促使商事交易关系中的债务人及时履行其债务，维护债权人的经济利益。尽管在物权立法过程中，我国有人提出对商事留置权的主体采用“经营者”一词，[7]但法律文本最终将商事留置权的主体限定为 “企业”。由此，值得思考的是，我国限制商事留置权主体的独特做法是否妥当？在我国现行法律体系之下，企业的类型有个人独资企业、合伙企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、国有企业（即全民所有制工业企业）、集体企业（包括城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业）。另外，根据我国《农民专业合作社法》第2条和第4条，农民专业合作社在性质上是一种企业法人，它也具有企业性质。无疑，我国上述诸种企业均属商人之列。但关键的问题是，企业不能涵盖所有的商人类型，排除企业以外的商人享有商事留置权，诚非所宜。
（一）农村承包经营户与法意解释
我国一般将农村承包经营户界定为民法上的自然人，1986年通过的《民法通则》的立法安排也是契合这种共识的。但共识的存在，并不意味着这就是唯一的、正确的认识。有学者认为，《民法通则》中的“两户”应解释为家庭合伙。[8]还有学者将农村承包经营户归为商个人。[9]与《民法通则》不同的是，1993年通过并于2002年修改的《农业法》，以及2002年通过的《农村土地承包法》，在立法领域使用了“农民”这一俗称。在人们的传统观念中，由于我国城乡二元体制的客观存在，“农村承包经营户”即为带有符号学意蕴或身份印记的“农民”。虽然现代的商事主体与传统商法中的商人有所不同，但“农民”与“商人”之间的差异远非一步之遥所能比拟，能否将农村承包经营户界定为商人？有待进一步的论证。
《民法通则》第27条允许农村承包经营户从事的是“商业经营”，这并不准确。其实，农村承包经营户主要从事“农业生产经营”，即他可以从事农产品收购、批发、贮藏、运输、零售和中介活动，也可以从事跨地区、跨行业的农产品生产、加工、销售联合经营活动。并且，农村承包经营户可以成立个人独资企业、合伙企业、乡村集体所有制企业或者农民专业合作社，但他与企业之间的法律人格存在相对的独立性。从农村承包经营户广阔的经营范围和多元的组织形式来看，将农村承包经营户一概排除在商人之外，并无正当理由。不过，将农村承包经营户，即使是未采取企业形式者，一律认定为商人，也不科学。因为，我国绝大多数农民是“靠天吃饭”，农业收益严重依赖自然条件，生产技术落后，经营方式陈旧，并且主要是为了解决生计问题而劳作，不符合商人的营利性及营业性的应有之义。[10]这也提醒我们，认定农村承包经营户为商人，还需适当引入数量标准。
我国《物权法》第181条规定动产浮动抵押的主体之一是“农业生产经营者”，而在立法过程中，“农业生产经营者”这一用语曾经是“农村承包经营户”和“农户”。[11]依据法意解释（又称立法解释、历史解释）的方法，“农村承包经营户”可为浮动抵押权人，且其语义属于“农业生产经营者”范畴之内。由于浮动抵押可以设定于将来的动产之上，而商事留置权只能以现有的动产设定，所以前者的权利实现风险更大。既然法律允许农业生产经营者享有浮动抵押权，根据“举重以明轻”的当然解释方法，那么，应该承认农业生产经营者享有商事留置权，否则《物权法》第231条将与第181条无法维系轻重关系之均衡。
接下来的问题是，如何具体认定农业生产经营者？依《第二次全国农业普查方案》，农村和城镇农业生产经营者、农业生产经营单位统称为农业生产经营者，是指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业，并达到以下标准之一的单位和个人：（1）年末经营耕地、园地、养殖水面面积在0.1亩及以上；（2）年末经营林地、牧草地面积在1亩以上；（3）年末饲养牛、马、猪、羊等大中型牲畜1头及以上；（4）年末饲养兔等小动物以及家禽共计20只及以上；（5）2006年全年出售和自产自用的农产品收入超过500元以上；（6）对本户或本单位以外提供农林牧渔服务的经营性收入在500元以上，或者行政事业性农林牧渔服务业单位的服务事业费支出在500元以上。虽然上述标准专为第二次全国农业普查而设置，但我国最高人民法院的法官认为可以参照适用，作为界定《物权法》上农业生产经营者的标准。[12]不过，从实际情况来看，上述标准明显偏低，会导致“农民普遍商化”的过度泛化局面，这从法律规制的角度而言并无实益，故应适时提升认定农村承包经营户的数量标准或规模标准。同时，在法律技术上，我国不妨借鉴国外的自由登记商人制度作如下要求：[13]如果农村承包经营户需要以商人的方式来展开经营活动，他可以选择是否进行注册登记，从而成为自由登记商人，其中登记者才享有商事留置权。
（二）个体工商户与体系解释
个体工商户不一定采取企业的经济实体形式，由个人或者家庭进行经营，可以有1、2个帮手或3、5个学徒，但必须登记并持有营业执照。同时，依《城乡个体工商户管理条例》第3、7、26条，个体工商户可以经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业，甚至营利性的文化教育、体育娱乐、信息传播、科技交流、咨询服务以及各种技术培训等项业务，但经营旅店业、刻字业、信托寄卖业和印刷业，应当经所在地公安机关审查同意。因此，个体工商户的经营范围相当广泛，其他类型的商人可能介入的非农业性的生产经营领域，都可能会出现个体工商户灵活的身影，法律没有必要厚此薄彼而将个体工商户排除在商人之外。事实上，作为商个人的个体工商户，与企业法人或合伙企业相比，其经济实力一般较为薄弱，更需要商事留置权之保护。
个体工商户也可以申请开办私营企业，成立独资企业、[14]合伙企业或有限责任公司（《私营企业暂行条例》第6、11条）。而私营企业作为“雇工8人以上的营利性的经济组织”，雇工人数竟成为区分私营企业与非企业形式的个体工商户的唯一标准，显然，无论是基于企业经营规模的考虑或企业剩余劳动占有量的考虑，这一标准都过于简单、机械。虽然个体工商户与个人独资企业或私营企业是交叉关系，但这是人为割裂的结果，“取消个体工商户和独资企业的划分，使所谓的个体工商户回复其独资企业的性质并由统一的独资企业法一并调整，已是目前企业改革和企业立法的大势所趋。”[15]在个体工商户这个法律概念及其相关法律现象尚未消失之前，允许个人独资企业或私营企业成为商事留置权的主体，则也应承认个体工商户的商事留置权主体资格。
如前所述，我国《物权法》第181条允许个体工商户享有浮动抵押权，根据“举重以明轻”的当然解释，个体工商户也可依《物权法》第231条享有商事留置权，否则将与第181条失衡。同时，《深圳经济特区商事条例》第63条：“本条例关于字号、经理、商事登记的公告和商业账簿的规定不适用于个体工商户。”依体系解释，除此之外的其他规定仍然适用于个体工商户，故个体工商户可以享有该条例第62条所确立的商事留置权。所以，综观全国性的《城乡个体工商户管理条例》、《私营企业暂行条例》、《物权法》以及地方性的《上海市工商行政管理局关于个人独资企业登记管理的实施意见》、《深圳经济特区商事条例》相关法条在法律体系上的关联性，承认个体工商户享有商事留置权，不违反其规范意旨。
由上可知，《物权法》第231条所指商事留置权的主体范围过于狭窄，应将其扩及一切的商人，包括个体工商户、达到一定规模或经登记的农村承包经营户，而不限于企业。关于商事留置权主体，立法上“商人”、“经营者”抑或“企业”的语词选择，重点不在于宏大的理论叙事潮流中，商人比企业更具有中国社会结构认识论上的宪政意义，[16]而在于具体的实践操作层面上，在适当的范围内实事求是地承认更多的主体类型享有商事留置权，更具有实用价值和现实意义。
二、商事留置权的客体范围
商事留置权的客体，即商事留置权的标的物、商事留置物。依《德国商法典》第369条第1款，商事留置权的客体是动产和有价证券；依《日本商法典》第521条和《韩国商法》58条，[17]商事留置权的客体是物或有价证券；依《瑞士民法典》第895条第1款，商事留置权的客体是财产或有价证券。故以动产为商事留置权的客体，是各国立法的共性，我国《物权法》第231条亦同，[18]但理解中尚存疑义，有待澄清。
（一）有价证券与当然解释
上述国外立法例明定有价证券为商事留置权客体，但我国台湾地区“民法”第928条、大陆《物权法》第231条只涉及了“动产”，对“有价证券”未有明文规定。[19]从动产与不动产的二元区分来看，动产是在一定空间中进行物理移动，而无损于其用途和价值的财产。有价证券代表一定的金钱债权，并且可以任意移动，不致损害其用途或价值，它无疑应属动产范畴。台湾地区民法物权编修正案（2007年3月5日）关于第928条的立法理由指出，该条“所称‘动产’，解释上当然包括有价证券在内，不待明文。”
但有学者认为，留置证券，与债权很难成立牵连关系；也可能不符合比例原则，构成留置权的滥用；并且债权人此时只能通过民事自助制度获得救济，故对证券不得适用留置。[20]暂且不说有的国家对商事留置权没有课以牵连关系和比例原则之限制（见下文），在权利证券化相当普遍、使用票据进行支付或融资日益频繁的现代社会，对成立牵连关系且符合比例原则的证券留置行为，一律否认其正当性，将极大程度限制商事留置权的适用范围。而自助行为只是暂时保全债权，不能产生某种担保物权以使自助行为人的债权获得优先受偿，[21]商事留置权的本质属性即为法定担保物权，非自助行为所能替代，二者并行不悖。上述完全禁止留置有价证券的观点难以成立。
另有不少学者在明确承认有价证券是商事留置权的客体之时，旋即改变立场，又一致否定记名有价证券能被留置。此种部分禁止留置有价证券的观点的理由在于：首先，仅无记名证券、指示证券与物具有同等地位，而记名证券适用规制权利的条款，故存折、抵押证书或土地债权证书（但无记名土地债权证书除外），不能成为商事留置权的客体。[22]其次，得为留置权标的物的有价证券，仍以无记名有价证券为限，盖记名有价证券的转让，需以背书为之。[23]再次，以记名证券为留置物仅能发挥留置作用，债权人实际上难以行使优先受偿权。最后，将记名证券作为商事留置权的标的物，容易引起纷争，因为债务人可能通过其他的方式恶意行使该记名证券上的权利。[24]对上述理由，笔者不敢苟同。
其一，无论记名有价证券，抑或无记名有价证券，均属动产范畴。一方面声称有价证券可以被留置，另一方面又否定记名有价证券能被留置，有违整体与部分之间的基本逻辑关系。不过，有价证券毕竟只是一种彰显财产权利的凭证，而不同于财产本身，它是特殊的动产，所以在法律适用上，除了一般性地适用民法中的动产所有权制度，还需要适用《证券法》或《票据法》中关于权利设定、变更和转让的特别法规则。[25]
其二，如前所述，台湾地区立法理由书将包括记名证券在内的有价证券整体地解释为商事留置权的客体。而台湾地区《票据法》第30条规定：“汇票依背书及交付而转让。无记名汇票得仅依交付转让之。”本票和支票准用此条规定。从该条文出发，证券能否被留置与证券应否背书转让，这完全是两个不同的问题，不可混为一谈。[26]留置权的主要作用，在于留置标的物，以迫使债务人清偿债务；就留置物的交换价值“直接”受偿，仅为其次要作用，所以留置记名证券也足以发挥留置的威慑功效，“间接”达到债务清偿的目的。并且留置权属于法定担保物权，权利人一般没有在事前为成立留置权而选择留置物的可能性，所以物权法上一般不要求留置物必须具有可让与性，[27]即使留置的是记名证券，也不违反商事留置权的客体要求。[28]正是在这个意义上，史尚宽先生认为，“无记名证券及处分证券（提单、仓单、载货证券）以外的有价证券，其证券的材料之纸片，为一个物，得成立留置权”，只不过这种“纸片留置权”仅能发挥留置的权能而已，权利人就“纸片”本身无法优先受偿。[29]
其三，我国大陆也要求以背书转让票据，但《票据法》第31条、《支付结算办法》第33条和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第49条都认可以背书以外的方式转让票据，非经背书转让票据而持票人确为合法持票人的，应由持票人提供有效证据来证明其票据权利。背书不连续仅使票据不具有权利证明效力，对此需要其他证据来补证，但权利转移效力仍可发生。对合法持票人而言，不连续背书的后果仅限于影响持票人在形式上的合法资格，但不会影响其实质上的票据权利。[30]所以，在留置记名有价证券的场合，如果留置权人能证明其拥有实体权利，则可以无障碍地享有优先受偿权，只是相较于留置无记名有价证券而言，多了一个证明的环节而已。事实上，承认对记名有价证券的商事留置权，源于商事交易的现实需求。因为通过不背书而转让票据的现象，在市场交易领域屡见不鲜；要求票据绝对必须背书转让，这过于形式化，反而会戕害实质正义并影响交易安全。
其四，任何法律权利的行使，都容易引起纠纷，但不能因噎废食不承认该项权利。且证券是相关权利的凭证，较之于无记名证券，记名证券对权利人予以特定化的功能更强，债权人仅留置了记名证券的纸片而债务人早已通过其他方式行使了该证券上的权利，这纯属理论上的想象，恐无现实基础。总之，动产当然包括有价证券，有价证券当然包括记名有价证券，它们都是商事留置权的客体。
（二）留置物与被担保债权之间的牵连性与限缩解释
民事留置权和商事留置权均为担保债权的实现而设，但民事留置权基于公平原则，强调留置物与被担保债权的个别关联性，它们之间需要具有直接的牵连关系，如《德国民法典》第273条第1款要求二者处于同一法律关系，[31]《日本民法典》第295条限制留置物只能担保该物之上所生的债权。[32]商事留置权基于商事交易快捷和安全之要求，仅强调留置物与被担保债权的一般关联性，它们之间具有间接的牵连关系即可。[33]商事留置权的这一构造特点，为大陆法系的立法所公认。譬如，《德国商法典》第369条第1款只要求留置物是以债务人的意思依商行为已归于债权人占有，《日本商法典》第521条、《瑞士民法典》895条以及《韩国商法典》58条的规定也大致相同。概言之，商事留置旨在保全根据双方商行为产生的债权，因此留置物与被担保债权的牵连性本质上体现为商人之间“商行为”的牵连关系，商行为概念是认定留置物与被担保债权的牵连性的重要标准。
我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第109条曾要求“债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系”，而未区分商事留置权和民事留置权作不同的规定。但是，反观《物权法》第231条，由于采用但书的立法技术，致使商事留置物免受“应该与债权属于同一法律关系”之限制。[34]在实然法层面，我国现行法改而采取了无因性的立场，即不要求商事留置物与被担保债权具有任何关系。由此产生的问题是，在应然法层面，舍牵连性而取无因性，这是否合适？
有学者认为，商事留置权不受“同一法律关系”限制的意义在于：扩大留置权的适用范围，从而有助于保障企业之间债权的实现；促进资金的快速流转，有利于债务的及时清结，因为企业之间的相互交易非常频繁且常常维持相当长的一段时间，债权人其实难以逐一证明留置物与债权之间的法律关系；[35]加强商业交易中的信用，确保交易的安全。[36]但与此同时引发出来的问题是：首先，由于留置权人对留置物享有优先受偿权，过分扩大留置权适用范围的直接后果，其实是以牺牲普通债权人的利益来优先保障留置权人的债权，这有违债权平等的基本要求。其次，逐一证明法律关系，确实在操作上较为困难，而且徒增当事人的经营成本。尤其是在采取交互计算（或称“往来账”）的情况下，商人之间原有的债权债务的独立性丧失了，其中差额之承认，是一种抽象的（无因的）债权契约。[37]这种解释固然着眼于商人间的继续交易，[38]但问题在于，难道个别交易中的商事留置权就不应肯定吗？显然，各国立法和法学理论都认可个别交易中的商事留置权，此时的法律关系是不难证明的。所以，简单、个别的交易关系中不宜采取无因性的立场。最后，一旦取消商事留置权中法律关系的限制，将加剧债权人对留置物的资源争夺；而扩大留置权的适用范围，由于《物权法》第239条规定留置权优先于抵押权或质权，这将增加留置物上形成权利冲突的可能性。可见，商事留置的无因性在维护当事人“此笔”交易的安全之际，却破坏了债务人与其他债权人之间“它笔”交易的安全。商事留置权在“大显身手”的同时，却也留下了过多的“血腥”。[39]
如此看来，我国对于商事留置权中留置物与被担保债权的牵连性一无所求，反而不利于相关当事人之间的利益平衡，[40]故我国应要求留置物与被担保债权之间具有微弱的、最低限度的牵连性，就无因性立场作必要的限制。对此，有的法官赞同上述各国的通行做法，采取“商行为”的认定标准，认为商事留置权只存在商事主体从事双方商事行为的场合。[41]但多数学者认为，商事留置必须是基于营业关系而占有他人的动产，留置物与被担保债权的牵连性体现为“营业关系”。[42]其实，我国多数学者的观点源于台湾地区“民法”第929条：“商人间因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，视为有牵连关系。”虽然营业关系本身也是从商行为的角度来认定的，[43]营业行为即商行为，上述两种观点没有本质差异，但我国由于采取民商合一的立法体制，商法的规范配置严重不足，致使商人和商行为概念及其规范体系尚付阙如。在现阶段采用商行为标准来确定留置物与被担保债权的牵连性，对于法官而言，这实际上未提供任何可资操作的裁判标准，会导致司法的任意；对于当事人而言则无法可依，容易引发纠纷，不利于交易安全和商业诚信。不过，我国长期以来惯于采用“营业”的立法表达，如“营业执照”；《企业破产法》中14次使用“营业”的概念；我国《营业税暂行条例》第1、6条还率先对营业的内涵及营业范围作了规定，并通过《营业税暂行条例实施细则》第2、3、4条对应税营业进行了补充解释。故我国现行法律体系中不乏规制营业的规定，[44]可以参照适用，进而有效认定“营业关系”。
上述分析表明，由法律明确规定商行为的概念及其具体类型，据此认定商事留置权中留置物与被担保债权的牵连性，这是最为理想的方案。但从我国立法及司法现状出发，以营业关系限制留置物与被担保债权之间的无因性，不失为一条切实可行的方案。
三、商事留置权的内容限度
（一）商事留置权的不可分性与目的性限缩
商事留置权作为一种担保物权，应具有担保物权的代位性、不可分性等共性，所以，无论留置物的分割、部分灭失或毁损，抑或债权的分割、转让或部分清偿，对商事留置权的行使都不发生影响。换言之，商事留置权的不可分性，与留置物是否可分及其所担保债权价值的高低无关，只要债权尚未获得完全清偿，商事留置权就可以对全部的留置物行使权利。比较法上，《日本民法典》第296条规定：“留置权人，在其债权得到全部清偿以前，可以就留置物的全部行使其权利。”由于《日本商法典》对此没有不同规定，故商事留置权一般适用、补充适用民法上的不可分性原则。在韩国，商事留置权也是一般适用、补充适用《韩国民法典》第321条的不可分性原则。
我国《担保法》第85条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”从而确立了留置物与债务的比例原则。虽然《担保法解释》第110条作了补充性解释，对不可分的留置物，允许“留置权人可以就其留置物的全部行使留置权”，但由于此时留置物事实上不可分，所以没有从根本上缓和比例原则，只是对现实的屈从与认可。《物权法》第233条则基本上照搬了《担保法》第85条的规定，再次重申了比例原则，而放弃实行不可分性原则。
在承认留置权的不可分性理论的同时，又对留置权的比例原则进行普法式的宣传，这显然自相矛盾。[45]有的学者则化解弥合留置权的不可分性与比例原则之间的矛盾，[46]认为留置权的不可分性，相对于抵押权、质权而言，效力较弱，主要表现在当留置物为可分物的，实行比例原则；当留置物为不可分物的，依反面解释，实行不可分性原则——如前所述，这种“不可分性”其实源于留置物而非留置权，或者说是留置物的不可分性决定了留置权的不可分性，这与留置权原本意义上的、无条件的不可分性相去甚远。但我国规定的比例原则，仍是受到了学者高度的评价，认为这有利于债权人和债务人之间的利益平衡，防止出现债务和留置物的价值畸轻畸重的情况，同时也有利于促进物尽其用。[47]于立法目的上，实行比例原则旨在贯彻公平原则，兼顾债务人或第三人（留置物所有人、普通债权人或其他担保物权人）的权益，避免因过度的担保，反失公允。如果说对民事留置权实行比例原则有一定的道理，[48]那么对商事留置权也实行比例原则，恐为不妥，主要理由如下：
其一，民法首重公平原则，而商法更重效益、便捷，返还超额留置物将不胜其烦，增加了返还的手续及其费用成本，会影响交易的效益与便捷。因为民事交易多为个别交易，而商事交易具有持续性，多为继续交易，商人之间债权债务的发生延绵不绝，尤其是采取交互计算的商人之间，其债权债务日新月异，每时每刻要求留置物价值与债务金额相当，既无必要，也不可行。
其二，作为理性的经济人，商人是自身利益的最佳判断者，纵使是个别的商事交易，对价也一般相当，所以留置物价值过分高于债务金额的情形较少。即便是超额留置，债务人也并非无计可施，依我国《物权法》第237条，他可以请求留置权人及时行使留置权，以免遭受经济利益损失。
其三，如何准确判断留置物价值是否“相当于”债务金额？这在实践操作中有一定的难度，因为留置物的市场价值虽然相对客观，但其本身也是变动不居的；若对留置物进行主观估价，更容易引起当事人的争端。可见，依据目的性限缩的法律解释方法，我国比例原则只限适用于民事留置权，而商事留置权的行使应贯彻不可分性原则。
（二）商事留置权的紧急行使与目的解释
一般而言，债权已届清偿期，始成立留置权。债权未届清偿期的，债务人能否履行义务不得而知，如果此时承认债权人有留置权，无异于认可占有动产的债权人可以迟延履行其返还义务，并且可以强制债务人提前履行债务，这不可取。但是，不应以债权已届清偿期作为留置权成立的绝对条件。对于债务人受破产宣告时没有到期的债权，视为债权已届清偿期，可以成立留置权。在破产程序之外，债务人无支付能力的，“若仅仅因为债权未届期而否认债权人可以对其占有的债务人的财产行使留置权，不仅有悖于留置权担保债权受偿的立法宗旨，而且使债权人承担已经不能受完全清偿的确定风险，显失公平。”[49]此时所成立的留置权，在学说上称为“紧急留置权”，而“所谓无支付能力者，系依债务人之财产状况，包括其信用能力，已达不能清偿债务之情形而言，如仅一时之周转困难者，尚不包括在内。”[50]立法上承认紧急留置权的，有《英国货物买卖法》第41条、台湾地区“民法”第931条、《瑞士民法典》第897条以及《德国商法典》第370条。[51]我国《民法通则》和《担保法》没有规定紧急留置权，但《担保法解释》第112条首次引进了该项权利。
遗憾的是，目前我国紧急留置权仅停留在司法解释的层面上，《物权法》中尚无明文规定。对此，学者形成了两种不同的观点。一种观点认为，作为原则的例外，如债务人无支付能力，即便债权未届清偿期，债权人也可享有紧急留置权，否则对于债权人的保护有失周到。[52]另一种观点认为，《物权法》没有对此加以规定，有其合理性，理由有二：一是对于紧急留置权中的无支付能力问题，债权人难以作出准确的判断；二是我国《合同法》规定的不安抗辩权和预期违约制度等救济手段，足以保护债权人的债权在未来得到清偿。[53]
其实，“无支付能力”难以认定，并不等于我们就有充分的理由放弃该项证明责任，进而取消紧急留置权。即使适用不安抗辩权或预期违约制度，也要依《合同法》第68条证明债务人丧失或者可能丧失履行债务能力，或者是依《合同法》第108条证明债务人已明确表示或者以其行为表明不履行债务，此时债权人仍然无法免除承担对方无支付能力的证明责任。并且，留置权具有优先受偿的效力，而不安抗辩权和预期违约制度无此效力，[54]后二者根本不足以周全保护债权人的债权。更重要的是，无支付能力问题，主要发生于商人之间的商事经营活动过程之中，所以紧急留置权多表现为商事留置权，而非民事留置权。基于确保债权人利益，更好地维护商事交易安全之目的，我国应肯定《担保法解释》第112条但书所体现出来的司法经验和智慧，并在立法的层面上承认商事留置权可以紧急行使。
四、结论
从立法技术方面来观察，我们难以对采取民事合一立法形式的商事留置权而欢呼鼓舞，它被笼罩、掩盖在民事留置权的巨大光辉之下，致使其自身的独特价值难以彰显，规范体系也极不周全。如果说《物权法》第231条未要求商事留置物与被担保债权之间存在牵连性，这是“商法化过度”的表现，那么，该法限制商事留置权的主体；未明确有价证券得否为商事留置权的客体；未规定商事留置权的不可分性和紧急行使，则均为“商法化不足”的表现。为此，依法意解释、当然解释以及体系解释，商事留置权的主体可以是个体工商户、农村承包经营户；依当然解释，记名和不记名有价证券均为商事留置权的客体；依限缩解释，商事留置物与被担保债权须具有营业关系的牵连性；依目的性限缩，应贯彻商事留置权的不可分性原则；依目的解释，商事留置权可以紧急行使。[55]我国商事留置权的主体、客体和内容都有赖于辗转复杂的解释论作业，才能予以理解和适用，可见我国尚未构造出规则明晰、法理顺畅、功能健全的商事留置权制度。产生此种窘境的根源在于，立法者对于商事留置权与民事留置权在立法理念、价值目标上的差别未有妥当的区隔，致使相应的制度定位不准确，而实际上，对此二者采取民商分立的立法表达既有必要也可行。[56]透过商事留置权这扇窗口可以发现，无原则地实行民商合一是有害的，容易导致以民法规范代替商法规范，以民法思维代替商法思维。我们应站在相对独立的商法原理层面，扬弃物权法条文的字面含义，综合运用多种法律解释方法，合理阐释商事留置权的基本构造，以满足丰富多彩的商事实践之需求。
【作者简介】
曾大鹏（1977－），男，江西吉安人，华东政法大学讲师，北京大学法学博士，主要研究方向：民商法学。
【注释】
[1] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第370页。
[2] 我国商事留置权的规范体系，主要为《担保法》第84条、《海商法》第25、87、142、161条、《信托法》第57条、《物权法》第231条以及《合同法》第286、315、380、422条，其中《物权法》第231条是一般性条款。我国留置权是法定担保物权，这与国外的债权性留置权或无优先受偿权的留置权有所不同。
[3] 有必要说明的是，广义的法律解释涵盖文义解释、比较法解释、法意解释、体系解释、当然解释、限缩解释、目的解释和目的性限缩等方法。虽然文中的不少观点是参酌多种解释方法的结果，并且各种解释方法之间不存在位阶或顺位之分，但为突出主题，下文只将涉及到的最主要的解释方法列入标题之中。
[4]《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第174页。另外，本文所涉法典条文，均源自同一版本，为行文简便，只注释一次。
[5] 《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第249页。
[6] 《日本商法典》，王书江、殷正平译，中国法制出版社2000年版，第156页。
[7] 全国人大法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第184页。
[8] 徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第293页。
[9] 苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版，第308页。
[10] 营利性包括三层含义，一是它追求私益而非公益；二是行为的有偿性；三是追求资本不断增值和经济收益的最大化。营业性指商人以特定的经营为业，其经营活动具有反复性、不间断性和计划性。参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第232－233页。
[11] 全国人大法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第27、39页。
[12] 最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第544－546页。
[13]《俄罗斯联邦民法典》第23条第2款规定：“不组成法人而从事经营活动的农场（畜牧场）主，自农场（畜牧场）进行国家注册之时起被认为是经营者。” 参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第42页。
[14] 《上海市工商行政管理局关于个人独资企业登记管理的实施意见》（沪工商注〔2005〕11号）第9条规定：个体工商户利用原注册的经营场地作为企业住所申办个人独资企业的，应先对原个体工商户作注销登记，再作个人独资企业开业登记。个体工商户利用原注册经营场地以外的场地申办个人独资企业的，原个体工商户可保留，凭《个体工商户营业执照》及其他有关材料作个人独资企业开业登记。这表明，个体工商户与个人独资企业并无本质上的不同。
[15] 赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第357-358页。
[16] 蒋大兴：《商人，抑或企业？——制定〈商法通则〉的前提性疑问》，载《清华法学》2008年第4期。
[17] 《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第14页。另外，《韩国民法典》第320条第1款规定的留置权客体亦为物或有价证券，参见《韩国民法典》，金玉珍译，载易继明主编：《私法》（第3辑第2卷），北京大学出版社2004年版，第167页。
[18] 我国理论上有的认为《合同法》第286条规定的是不动产留置权，但通常认为不动产不是留置权的客体。
[19] 《深圳经济特区商事条例》第62条规定“货物或有价证券”为代理商商事留置权的客体，此应值赞同。
[20] Philippe Simler et Philippe Delebeque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière,Dalloz,2000.p.440;王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第649页。
[21] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第133页。
[22] 在德国，雅克比作为少数派的学者，认为记名有价证券能被留置。参见[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第666－667页。
[23] 谢在全：《民法物权论》（下册），台北三民书局2004年版，第403页。
[24] 李赛敏：《论商事留置权——兼评〈物权法〉第231条》，载王保树主编：《商事法论集》（第14卷），法律出版社2008年版，第209－210页。
[25] 刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2007年版，第23页。
[26] 赖源河主编：《商事法争议问题研究》，台北五南图书出版公司2000年版，第200－204页。
[27] 在立法上，只有《瑞士民法典》第896条第1款规定：“对性质上不能变卖的物，不得行使留置权。”其他国家没有类似的禁止性规定。不过，无论如何，在认同留置物无需具有可让与性这一通说的同时，又提出作为留置物的有价证券必须能够背书转让，从而否定记名有价证券得为留置权的客体，这种解释逻辑无疑是自相矛盾的。
[28] 谢在全：《民法物权论》（下册），台北三民书局2004年版，第393－394页。
[29] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第495页。
[30] 吕来明主编：《票据法前沿问题案例研究》，中国经济出版社2001年版，第258－259页。
[31]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第91页。
[32]《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第63页。
[33] 王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第251页。
[34] 理论上认为，“同一法律关系”与“牵连关系”相比范围较窄，前者必须是留置物与产生的债权完全属于同一个法律关系，而后者只需要具有一定的牵连性即可。另外，“牵连关系”的概念比较模糊，法官难以确定裁判的标准，以“同一法律关系”取代“牵连关系”有助于司法的统一和法的安定性。参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第655－656页；王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第497页。
[35] 王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第674页；刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第666页。
[36] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第499页。
[37] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第47页。
[38] [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第19页。
[39] 董学立：《形在而神移——论〈物权法〉担保物权编的新发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），法律出版社2008年版，第176页。
[40] 刘保玉：《留置权成立要件规定中的三个争议问题解析》，载《法学》2009年第5期。
[41] 最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第678页。
[42] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第402－403页；王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第675页；李赛敏：《论商事留置权——兼评〈物权法〉第231条》，载王保树主编：《商事法论集》（第14卷），法律出版社2008年版，第222页；孟强：《论我国〈物权法〉上的商事留置权》，载《政治与法律》2008年第10期。
[43] 刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第668页。
[44] 朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》，载《清华法学》2008年第4期。
[45] 最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第676、680页。
[46] 高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第420页。
[47] 王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第663页。
[48] 谢在全：《民法物权论》（下册），台北三民书局2004年版，第426－427页。
[49] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第410页。
[50] 谢在全：《民法物权论》（下册），台北三民书局2004年版，第400页。
[51] 蒋新苗等：《留置权制度比较研究》，知识产权出版社2007年版，第86页。
[52] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第375页。
[53] 王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第657页。
[54] 李赛敏：《论商事留置权——兼评〈物权法〉第231条》，载王保树主编：《商事法论集》（第14卷），法律出版社2008年版，第218页。
[55] 法意解释与目的解释，均旨在阐明规范意旨，但前者是从历史沿革出发探求个别规定之法意，后者则着眼于整体的法律目的进行阐释。限缩解释，系因法律文义过于广泛，消极地将文义局限于其核心部分，以期正确适用法律；而目的性限缩，系将法律文义所涵盖的、不合规范意旨的部分积极地予以剔除，使之不在法律适用范围之列。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第128、152页。
[56] 现代的“民商分立”，不是传统形式意义上的民法典与商法典分立，而是指通过任何形式得以区分民法与商法即可。据此，为商事留置权设置但书，这也是民商分立的一种表现，或者说是实质意义上的民商分立。不过，作为商事留置权基石的商人概念、商行为概念及其规范体系，却是无法借助但书的立法技术予以充分表达的，我国于此尚任重道远。
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