英国法上的诚实信用概念

女士们、先生们午安：

　　我很高兴能到这里来，尤其是因为这是我第一次访问这所大学以及比较法与外国法研究中心（Centro Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero）。

　　我打算做的事稍有些不同寻常甚或略有些不公平：因为我要谈论一会儿诚实信用；同时对已经分发给你们的一些具体问题，我也想知道你们的看法。这样做的理由是，我想要给出一个概貌，描绘出为什么我们英国很难采用一个“诚实信用”的一般概念的原因。也许这会让你们觉得吃惊，但是我们对诚实信用的含义的确不是知道得很确切，我将向你们解释为什么会这样。

　　在古老的商人法时期，我们曾有过诚实信用的一般概念，它是由以商人为裁判官的商事法庭上运作的商事习惯法积累而成。这些商人的旅程遍及欧洲各国际集市，他们亲身参与具有商业特征的迅捷交易，不可避免地地涉身于纠纷缠讼。在那些日子里，如果商事法还有一些分散、欠缺系统编纂的话，至少某种程度上我们拥有相对一统性的商事法，这些法律基于商事习惯和实践，其惯例之一便是诚实信用。这些商事惯例跟随商人的身影播撒四方。当然，这并不是说，所有的商人真的都依诚信行事；但这确实是要求他们做到的事情。因而，这一概念部分地促成了商人法的形成，商事法是一堆未加整理的法律，与由国王的法庭司政的一般性的普通法完全分离。逐渐地，商人法庭消失了，商人的司法管辖权被皇室法庭取代，商事法的原则开始被一般性的普通法所吸收，这样我们只能从头学过那些已在商人法庭上适用了数个世纪的诸项概念。

　　你们中若有人曾着眼英国普通法，无疑会留意到一个独特的现象：我们既没有民事法典也没有商事法典。我们的法律建立在一个个案例上。我们有许多个世纪以来累计下的案件，从中我们推导演绎出某些原则。如果你们想要发现英国法就某个问题说了些什么，你们要做的只是读一遍大约五十万个案件的报告——回到13世纪去吧，因为我们总是喜欢把自己的纪录规整有序——你们一定能够发现答案的。或者，你们也可以走捷径，去看一本好的教科书，也许这么做会被看作是作弊，不过作为登堂入室前的起始，倒不失颇为便利的选择！你们会把这种现象当作概念模糊，而我们英国人则称之为实用主义。

　　然而情况真的是，我们确实有一整套私法的准则；在普通法接管了古老的商人法庭的司法辖权之后，诚实信用原则消失了一段时间。老迈的普通法法官的态度是，商业社会的生活艰难而严酷需要坚忍顽强，如果不知道自己要做什么，就不应该亲身赴会。在好几个世纪前，我们确实有一位法官曾说过这样的话，即使货物的卖家有欺诈之罪错可归咎，这也并不能使买方得从交易中脱身。当然，这并不代表现代的英国法律，但是这给我们一个暗示，即我们曾经采取了一种相当极端的立场，要求当事人负有自己照顾自己的义务，也就是说，让他们完全只依靠自己。

　　随着我们的法律在成长在性格上它变得不那么太多地具有程式性特征，法庭最终认识到过去这种做法过于冷酷不近人情。他们通过在货物买卖中缩小“由买者承担风险”规则的严格适用，通过在其它场合施加特定诚实信用义务，法院开始试着帮助相对弱者的一方。

　　所以今日，我们确实拥有了一个诚实信用的概念，但是这是一个很受局限的概念。首先，只要某人能诚实行事，即使他具有过失甚或是行为不合情理，我们仍然认为他是依诚信而行为。《货物买卖法》第六十一条第三款规定“一事如事实上确是诚实地做成，则无论其做成是否具有过失，该事即被视为是出于本法所指的诚实信用而做成。”

　　即使立法措辞简明如斯，仍会显出困难之处，这并不是限于英国法一地的难点。我们的美国同行很熟悉堪萨斯制定法上处理交叉平面上列车交汇的规定：

　　“当两列车在同一平面交叉处交汇，两车均应当停驶，直到对方移动离开为止，任何一车不得再行发动。”

　　在堪萨斯就有两列列车遵守这部制定法运行已超过了两百年！

　　《统一商法典》里有相同的概念测试：“诚实信用指相关行为或交易中的诚实。”

　　但是在商人之间的交易中商法典另有一称作客观测试：“在商人之间的交往中，诚实信用是指，在事实上诚实、遵循行业中公平交易的合乎事理的商业标准。”

　　我并不十分清楚这一区别到底具有多大的意义。因为在我看来“公平交易”不等同于合理的交易，它是意指排除精明诡诈的行业操作，或是避免一般而言会被认作是“不诚实的”那些行业操作。如果某人独有的道德准则使他认为收受贿赂而实施不正确的行为并没有什么错，即使依据我们的主观方法他也会被认为是“不诚实的”。所以归根结底，诚实信用的主观测试与客观测试并没有多大不同。

　　当然对待诚实信用的方法确实完全是具有相对性的。在我作为一名不出庭律师执业期间，我曾经延请中东某国的一位律师并指导他代理我方对第三方进行诉讼。一年之后我获知，同是这名律师，同时代理了我们正与之处于诉讼的另一方。这在英国一般会被当作是相当不正常的事情。我去了一封措辞极其严厉的信，得到的回音中却是毫无一丝歉意可寻：

　　“亲爱的古德先生。事实是：中东只有一位真正出色的律师，那就是我，所以建议您继续和我合作是不会错的。”

　　我们确实这样做了而且结果合作得相当完美！

　　就如同我已说过的，英国法完全没有等同于在大陆法中找得到的诚实信用的一般性概念。我们在具体特定的场合中规定什么是“诚实信用”。比如，如果一方开启通向订立契约的交流磋商，那么他就负有不以虚假不实声明或不以任何对事实的隐瞒欺骗对方当事人的义务。你可以对事物保持沉默，但是如果做出诱使某些人进入了契约的声明，声明就必须不带有欺诈性。在某些情况下我们要求做出积极的披露，尤其是最大诚信契约（contracts uberrimae fidei）中，比如保险契约。顺便说一句，我们的公务员们对完全披露十分在意，他们曾经作过一个要求老年退休金领取人签名的表格，上面写着：

　　“我证明我仍然活着。虚假表述的罚款是：400磅。”

　　即使动产出卖人自己没有所有权，仍存在可以取得动产上无瑕疵所有权的种种情况，但是买受人必须是以善意行事。如果买受人知道其出卖人并没有货物的所有权，他自己当然不能获得无瑕疵的所有权。

　　也许更具有重要意义的是我们对特定的关系种类施加了要求诚实信用的一般性义务。我们说代理人有义务将本人的利益置于自己利益之上。代理人不能接受私底下的佣金，也不能增进其自身的有利条件以使自己的处境优越于本人，代理人必须使本人知悉所有与代理关系有关的事实。类似地，公司的董事对雇用他的公司有诚实信用义务，受托人对其受益人有诚实信用义务。

　　法庭受到要求其施予“衡平救济”（“equitable remedies”）的请求的场合也需要存在诚实信用义务。时间不允许我进而阐明我们的法律制度对普通法与衡平法所做的独特的区分。如同我指出的，古老的普通法相当刻板严格，由大法官司政的衡平法规则是出于不得不为的压力下的作为。通过限制普通法的救济以及提供普通法所未能提供的救济，诸如实际履行和在非欺诈的不实陈述的契约中废止契约等等，衡平法沿革演进、减轻了普通法的严苛后果。人们为了能援引这些救济来到衡平法法庭前时必须是“带着一双净手”（“with clean hands”）而来，这要求原告应当在事情中依诚信行事。

　　某些场合中，诚实信用很可能在意大利法上具有相关意义，而在英国法上就不重要了。其中之一就是在某个场合中根本没有考虑要产生出任何义务。我们从没有采用耶林的缔约过失原则（culpa in contrahendo）。我们倒是有自己的拉丁词语——你们可以确信这些拉丁词语与旧日好时光里罗马人使用的拉丁语完全没有关系——但是在英国教科书的附注引证中一般找不到缔约过失。因而我们并不承认启动契约的磋商本身会产生任何使其负有义务的法律关系。我们持有的观点是，在合同的成立成为一种现实的实际存在之前，双方均要承担风险。因而，如果一方正通过行为进行磋商而又随愿恣意地断绝继续磋商的进程，即使断绝磋商之前他已经让对方处于差一刻即能签署契约的境地，我们仍不认为他有什么过错。我们也不认为，一方同时与多方展开平行磋商、并且不告知任何一个相对人自己正与其他人磋商的做法会有任何过错。

　　我们采取这种观点的理由是，当事人受邀请进入磋商时，他们是知道这样一种参与意味着陷于某种程度的风险，即，若契约履行终结之日某笔特定数目的投资，也许也会被浪费掉的。比如，若建筑公司得到一份建筑契约的要约邀请，也许会为评价预估、规格要求、工期计划和图纸绘制等各项准备花上一大笔钱，而最终却未能赢得该份合同。这是激烈竞争的要约邀请带来的风险必含的一种结果。当然如果情况是某人邀请并诱使另一人进入磋商，而前者根本没有一点点与对方成立契约的意图，那就不一样。这是不诚实行为，即使是英国法，也会为之提供救济。

　　我们持有的观点是法律权利无须动机便得以行使。五十年前判决的一个案件中，出卖人签约供应数量的木材，这些木材的尺寸要求相当精确。一部分供应的木材略微短了一些。但是实际上并没有关系，因为买受人既可以使用也可以转卖。但是市场行情跌落，买受人便想要找个借口从契约中解脱。木材不符合合同的规定正是一个现成的借口。上议院裁定，合同要求木材为四分之一英寸厚并不是指大约四分之一英寸而是不多不少四分之一英寸，合同中存在严格履行的义务。为什么买受人想要摆脱契约的意图在此地并不相干呢？其理由是：买受人发现这个议价结果对其不利，买受人有权利利用货物不符合契约规定这个机会摆脱其不利，即使对方的违约行为并不能导致他有任何损失。我猜想在意大利你们也许有不同的规则。

　　我们的看法是，英国法对遵守契约义务采取严格处理方式的一个理由是——这也是我们乐于如此考虑的观点，也许它是错的——在世界金融中心，法律在结果上的可预测性比绝对的正义更为重要。在商业环境里有一点是必须做到的，即必须让商人们至少知道自己身处在哪一边。法律也许是不近情理的，但是到伦敦诉讼的外国人——许多外国人确实是这样做的，即便是他们的契约并不由英国法管辖、其契约也与英国没有连结——至少会知道他们所处状况。我们担心如果我们的法院如果过于轻易地去干扰契约交易，这样的话，商人就不知道如何去规划他们的商业生涯了。（此刻我们尤其留意吸引商业，因为如同你们也许知道的那样，英国的经济状况并不好过！）我们最不愿意做得的事情就是用含糊的公平概念赶跑我们的生意，含混的概念让司法裁判无可预测。如果争议的结果有时对某一方意味着难以接受，我们认为这是一个出于对绝大多数的商业诉讼有利而支付出的可接受的代价。

　　很多情况下我们得出的结论与你们一样，但是却是通过不同的途径得出。因而，在很多个场合我们没有发觉有必要要求“诚实信用”，因为我们并不依据诚实信用而施加义务。比如，有一方受错误的陈述而遭引诱订立了契约，即使对方是完全出于诚实而为此陈述的他也可以将契约搁置一边不需履行：诚实信用无关要紧，我们通往救济的途径不同。又比如，如果一方经由违约而遭受有损失而并没有采取合理步骤减轻他的损失，他不能够在其本该避免的损失范围内主张回复损害赔偿。这不是依据诚实信用产生的规则，这里直接就是一个严格规则，这规则说：原告不能指望由被告来赔偿的限度是原告自身造成的对自己的不幸。如果货物存有瑕疵或是有其他的不符合契约的情况，货物出卖人遭诉讼，他要承担责任的原因不在于他没有披露这些瑕疵也不在于是因为他的行为具有恶意，而仅仅是因为他没有提供他缔约所同意提供的。一个人出于过失没有披露其提供的产品中存有具危险性的瑕疵，并为由其产品造成的、对受其供应之人的人身伤害承担责任，依据的是侵权法；这里诚信问题又一次无关紧要，加害人承担责任的理由是：他有过失。

　　现在我邀请你们考虑发给大家讨论的问题。这些问题牵涉到一个单一但却是重要的诚信的方面，即磋商契约的一方披露对他而言显著易见的而对方不容易知道的事实的义务。每个案件都涉及A与B两人间的契约，每个案件里A在进入契约前都意识到B所不知的事实，如B知道这些事实的话，也许就要么根本不会订立契约要么就会以不同的条款条件进行磋商。我将要和你们讨论的是在这里的每一个案件中，A要么有法律要么有道德上的披露义务。第一个要争论的问题是长久以来一直争论的。这是由西塞罗——实际上是由他生前和身后的其他哲学家提出的。我认为也许我们会发觉这里提出的争议全然地难以轻易解决。

　　（一九九二年三月）

　　讨论的问题：

　　1.(1)罗德岛上有饥荒，谷物的价格极度飙升。A出售一定数量的谷物于B，于其时，A知道有为数众多船只、装载大量粮食的船队正从亚历山大城驶来，B并不知此事。

　　Cicero， On Duties： III， section VI (Test Cases in Business).

　　(2)由于英格兰与乌尔巴尼亚间的战争，伦敦股市非常低迷。A具有优异卓绝的情报网络，获悉乌武装力量处于投降边缘。A于是从B处购买了大量股份而并没有把他知道的告诉B。

　　Laidlaw v. Organ 15 U.S.(2 Wheat.)， 178 (1917)， referred to Atiyah， Introduction to the Law of Contract (4th edn.)， 266；

　　Smith v. Hughes (1871) L.R. 6 Q.B. 597.

　　2.(1)A向B出售一辆车，并没有披露这辆车存在的使其不适合道路运行的严重瑕疵。

　　Sale of Goods Act 1979， s. 14

　　(2)A把他的房子出卖给B，没有向B告知有一份检查报告显示房屋地基有轻微移动需要支撑。

　　法律委员会产权转让常务委员会，土地买卖中的卖方无担保义务咨询意见稿（1998），注：〔1989〕不动产转让专业人士 69（这一提案已从委员会永久性报告中撤掉。）

　　Law Commission Standing Committee on Conveyancing， consultation paper Caveat Emptor on Sales of Land (1988)， noted 〔1989〕 Conveyancer 69 (the proposals were dropped in the Committee''s eventual report).

　　3.申请人寿保险时A在填写申请表是如实回答了表中关于他医疗历史的所有问题，但是由于表格中没有提及所以他没有告知自己多年受到哮喘的痛苦。保单签发，A之后不久死去，B以未披露重要事实为由拒绝赔付保单。

　　Banque Financire de la Cit SA v. Westgate Insurance Co. Ltd.

　　〔1989〕 2 All E.R. 952 at 991-997.

　　4.A是地产经纪人，受B的指示寻找一名房屋的买主。A向B推荐XYZ有限公司作为买房人，但没有向B披露自己是这家公司的主要持股人。B将房屋卖给了XYZ公司。

　　McPherson v. Watt (1877) 3 App. Cas.254

　　5.(1)B从A处购买画作，A知道B相信此画为提香(Titian)所作，A知道实际上这幅画是由提香画派较次要的艺术家所绘。

　　(2) 除了有一点之外(2)与(1)中的事实一样，即B也认为A缔约出卖的是提香所作之画。

　　Smith v. Hughes， above

　　Bell v. Lever Bros. Ltd. 〔1932〕 A.C. 161.



【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。