实行犯、正犯、主犯之间的关系

　　众所周知，德、日等大陆法系及我国台湾地区通常采用区分正犯与共犯的所谓二元犯罪参与体系或者正犯共犯区分制，而我国采用的是以作用分类为主、分工分类为辅的所谓主从犯区分制。乍一看，两种体系似乎如两条永不相交的平行线而水火不相容，似乎由此也阻碍了中外刑法理论的交流，似乎我们应该自怨自艾地觉得我们的立法落后而人家的立法先进。是否果真如此，恐怕还需要擦亮眼睛细看。

　　国内通说认为，“一般来说，分工分类法对从犯的定罪量刑问题的解决是比较圆满的。但对正犯的量刑问题解决的则不够圆满，而教唆犯是按正犯处罚，所以教唆犯的量刑问题同样不够圆满。因为在共同实行犯的情况下，各实行犯在共同犯罪中的作用是有所不同的，教唆犯在共同犯罪中的作用也存在这种差别，而刑法总则关于共同犯罪的规定却未能加以区别，这是一大缺陷。……作用分类法较为理想地解决了共同犯罪的量刑问题，但这只限于共同实行犯的量刑，这就使这种分类法具有很大的局限性。……我国刑法对共同犯罪人的分类，是采取了以作用分类为主、分工分类为辅，两种分类法相统一的分类法，就此而言，具有一定的独创性。当然，如何将作用分类法与分工分类法进一步结合，使我国刑法中的共同犯罪人的分类既适应共同犯罪的定罪的需要，又适应共同犯罪的量刑的需要，使之更加科学合理，这仍然是一个有待研究的问题。”[1]“以分工为标准的分类，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中从事什么样的活动，便于对共同犯罪人的行为定罪；但它没有揭示他们在共同犯罪活动中起了什么样的作用，不利于正确解决各自的刑事责任。以作用为标准的分类，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，从而反映了他们各自不同的社会危害程度，便于对他们量刑，解决其刑事责任；但它没有反映各共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工，对共同犯罪人定罪的一些问题不好解决。如教唆他人犯罪他人未至于犯罪就是适例。”[2]诚然，纯而又纯的分工分类法可能有利于定罪的解决而不利于量刑的解决，相反，作用分类法可能有利于量刑的解决而不利于定罪的解决；而定罪是量刑的前提，量刑是定罪的结果，在刑法评价中定罪与量刑同等重要；于是，比较容易想到的就是“要是能将这两种分类法融合起来取长补短该有多好啊”！可是能否融合，是否需要融合，正犯共犯区分制是否仅着眼于定罪问题的解决而不顾及合理量刑，主从犯区分制是否仅注重量刑而不顾及定罪，以及，正犯共犯区分制的现代版是怎样运行的？等等，对这些问题未进行深究就妄自菲薄或夜郎自大，而妄下断言，恐怕不是科学的态度。

　　通常认为，实行犯是与非实行犯（指教唆、帮助犯）相对应的概念，正犯是与共犯（指狭义共犯，即教唆犯和帮助犯或从犯）相对应的概念，而主犯是与从犯相对应的概念，正犯共犯区分制与主从犯区分制如何对接，其实就是厘清实行犯、正犯、主犯三者之间关系的问题。进而需要思考，在限制的正犯体系与统一的正犯体系相对立的共犯论体系中，我国实际采用哪一种体系。在此基础上，我们应当思考，在正犯共犯区分制或限制的正犯体系下需要解决的共犯问题，在我国现有的共犯论体系下如何回应？对这些问题的思考就是本文的写作目的。

　　一、正犯共犯区分制中的正犯其实相当于我国的主犯

　　日本受德国影响是采用正犯共犯区分制的典型国家。日本从1952年至1998年间的一组与犯罪人员构成相关的统计数据值得注意：在所有一审被确定有罪的人员中，作为共犯处理的在全部人员中约占25.4﹪，在作为共犯处理的人员中，约97.9﹪是正犯（包括间接正犯和共同正犯），相应地作为狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）处理的仅占全部共同犯罪人员的2.1﹪，其中，教唆犯占0.2﹪，帮助犯占1.9﹪；而且，成立教唆犯也基本上集中于犯人藏匿和证据隐灭罪（即我国的窝藏罪和帮助毁灭证据罪）以及伪证罪等少量罪名，如，犯人藏匿和证据隐灭罪的教唆约占29.6﹪，伪证罪的教唆约占54.9﹪；而作为帮助犯处理的更是集中于赌博及彩票犯罪和伪造货币罪。从实务统计来看，作为教唆犯和帮助犯处理的仅占极小比例，这使得一直一来深受德国影响、将共犯理论研究的重点置于狭义的共犯的日本刑法理论界十分沮丧；而且，刑法理论一直以来严守实行犯等于正犯、非实行犯才是狭义共犯的形式的客观说，而反对将仅参加谋议而未参与实行行为的人作为正犯对待，但令人苦恼的是，实务部门一直以来不顾理论的反对、我行我素地广泛肯定共谋共同正犯，这也被认为是理论与实务脱节的典型。[3]

　　为什么刑法理论界在废寝忘食地研究狭义的共犯，而实务部门却仅将2﹪左右的人作为狭义的共犯认定处理，为什么实务部门不顾理论的反对而偏执地肯定共谋共同正犯的存在？另外，为什么实务部门肯定实施了实行行为的从犯即有故意的帮助的道具？为什么广泛将常识意义上的帮助行为——望风行为——广泛认定为共同正犯？甚至，没有身份的人也能与身份者构成共谋共同正犯，如受公务员指使收受贿赂的构成收受贿赂罪的共谋共同正犯？这些问题充分暴露了传统区分正犯与共犯的实行犯等于正犯的形式客观说或形式的实行共同正犯论的缺陷，呼唤理论根据时代变化的要求重新诠释正犯、共犯的规定。

　　在日本，正犯与共犯的区分是围绕共谋共同正犯的“户口”展开的，而德国是采用现在理论上处于支配地位的行为支配论加以解决。从理论上讲，共犯论中存在两个重要的问题：一是某种犯罪的参与行为是否应作为犯罪加以处罚，或者说如何划定参与行为处罚界限的问题；二是以这种参与行为应受处罚为前提，这种参与行为是该当作为正犯的重罚的责任，还是责任仅止于狭义的共犯。[4]其实，可以将共犯论的这两个问题归结为两个界限的问题：前者是不可罚的参与行为与广义的共犯的界限即共犯的外侧界限的问题，而后者是狭义的共犯和正犯的区分即共犯的内侧的界限的问题。[5]共犯的外侧界限即参与行为的可罚性问题，根据共犯的因果性和行为本身的危险性程度加以解决，而共犯的内侧界限即正犯与共犯的区分问题，直接与共谋共同正犯概念承认与否有关。

　　在日本，围绕共谋共同正犯的“命运”之争主要存在形式的实行共同正犯论、共同意思主体说和实质的实行共同正犯论。形式的实行共同正犯论认为，作为共同正犯的基准应是行为人实施了该当构成要件行为的一部分，这样根据参与形式的不同在客观上就能明确地将正犯与共犯区分开。[6]由此，日本学者泷川幸辰从限制的正犯概念出发，认为只有实行犯罪者才能作为正犯处罚，因而共谋共同正犯应作为教唆犯或者帮助犯处理。[7]同样，日本学者佐伯千仞彻底坚守限制的正犯概念，认为间接正犯和共谋共同正犯都应当作为共犯（指狭义的共犯）处理，因而否定共谋共同正犯概念。[8]但形式的实行共同正犯论存在疑问。甲乙共谋实施诈骗，甲提供用于诈骗的物品，乙将该物品卖给丙，按照上述立场，乙成立诈骗罪的正犯，而甲仅成立帮助犯，这显然不妥当；[9]参与谋议的人虽然没有亲自分担犯罪的实行行为，但完全可能在犯罪的实现中起到实质性的重要作用，在某种场合甚至起到于犯罪成功与否的决定性作用，因而形式的实行共同正犯论不妥当。[10]共同意思主体说认为，二人以上异心别体的个人通过共谋实施一定的犯罪，形成一种作为超个人的社会性存在的“共同意思主体”，由于可以将部分构成成员所实施的行为认作该共同意思主体的行为，因而全体构成成员均为共同正犯。[11]共同意思主体说通常受到的批判是，这种立场试图运用民法的合伙理论来奠定共谋共同正犯的理论基础，但只要将共同意思主体作为犯罪主体，认为可将其刑事责任归属于各构成成员，那便属于基于团体责任的观点，在个人责任的观点看来并不合适。[12]其实，共同意思主体说只是强调了意思联络是共犯处罚的基础，因而仅为共犯成立的外侧界限提供了基准，却不能作为划分共犯内侧界限的正犯性认定提供基础。[13]实质的实行共同正犯论虽然也维持共同正犯是部分实行行为的分担这一形式说的前提，但通过对实行行为概念加以规范化、实质化，在为共谋共同正犯提供理论根据的同时，也试图限定其成立范围。[14]现在实质的实行共同正犯论在日本绝对处于多数说地位。[15]

　　在日本，与围绕共谋共同正犯概念承认与否相对应，在正犯与共犯区别问题上存在形式的客观说和实质的客观说的对立。现在实质的客观说中的重要作用说是一种多数说，该说认为，在划定共犯的内侧界限时，即应否作为正犯加以处罚时，应考虑从犯罪计划到犯罪完成的过程中行为人所起的作用、犯罪实现意欲的程度、参与行为在整个犯罪行为中的重要性程度、不可或缺的程度、共谋者和实行者之间的主从关系、共谋者在谋议过程中作用的重要性程度、犯罪的准备和实行阶段共谋者所分担的作用重要性程度等，即从全案进行整体考察和综合判断，从而决定是作为正犯处罚还是作为狭义共犯处理。[16]

　　在德国虽然没有应否承认共谋共同正犯概念之争，但在正犯与共犯区分问题上也存在类似日本的形式的客观说和实质的客观说之争。现在处于支配性地位的行为支配论以正犯是基本构成要件该当事实的实行者这一点为前提，认为在让实行者按照自己的意思行动，本人自身也成了实现该犯罪的主体的场合，该本人就作为基本构成要件该当事实的共同实现者而得以成为共同正犯；行为支配论以基于意思支配的行为支配理论为媒介，对实行概念加以规范化，而将一定的共谋者认定为共同实行者即共同正犯；德国学者Roxin坦率地承认行为支配只是观念性指导原理，对于各种正犯应进行具体把握，直接正犯是典型的行为支配，间接正犯是意思支配，共同正犯是功能性的行为支配，即按照行为计划没有一方的行为，行为计划就会夭折、犯罪就不能完成，因而每个共同正犯人的行为都发挥着功能性的不可或缺的作用。[17]

　　其实，无论是日本的共谋共同正犯，还是德国的行为支配论，都是立足于实质的客观说把握正犯与共犯的区别。[18]按说，坚持形式的客观说区分正犯与共犯简单明了、标准明确，为何采正犯共犯区分制的德、日等国不遗余力地探求正犯与共犯如何区分的理论、绞尽脑汁地为共谋共同正犯取得“合法席位”进行论证？其实，说到底正犯与共犯的区分不是简单的犯罪人分类的问题，也不只是如我国学者所言分工分类法主要着眼于解决定罪的问题，而是充分表明，正犯与共犯的区分与其说是着眼于定罪的问题，倒不如说主要着眼于量刑的问题，或者至少可以说是着眼于定罪与量刑一体性解决。正因为此，采用正犯共犯区分制的德、日刑法理论才广泛认为，正犯是共同犯罪中的中心人物，是共同犯罪中的核心角色，相对于狭义的共犯承担的“二次的责任”而言，承担的是“一次的责任”。[19]正因为此，对日本刑法和中国刑法的研究都颇有造诣的金光旭教授认为，正犯与共犯的区别，实际上判断谁是对犯罪结果应该首先承担责任的主犯（核心人物）的问题；“归根到底，共同正犯与狭义共犯的区别，只能根据在犯罪中所发挥作用的重要性来判断”；“中国刑法也将作用的大小作为区别主犯与从犯的标准，在此意义上，我认为完全有可能把中国的‘主犯’和日本的‘共同正犯’放在一个平台上加以探讨。”[20]

　　我国刑法第26条第1款明文规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。”据此，笔者不揣冒昧地提出，德、日共犯论中的正犯其实相当于我国的主犯。关于这个结论，下面再补充说明三点：

　　第一，为什么日本实务界不顾理论的反对而我行我素地长此以往地肯定共谋共同正犯，其实就是宣告了正犯共犯区分标准问题上形式的客观说的破产，就是说明正犯与共犯的区分不仅是或者主要不是解决定罪的问题而是解决量刑的问题。当初，日本肯定共谋共同正犯的确是出于这样的考虑：当犯罪是有组织地进行的场合，对幕后策划犯罪或下达命令的首谋者，或者虽未亲自实行犯罪但发挥重要作用的人，即使没有实行行为，当仍应按共同正犯而不是按帮助犯加以处罚。共谋共同正犯论正是出于这种考虑，对未分担实行行为的人也肯定共同正犯的成立。[21]但现在日本广泛肯定共谋共同正犯已经超出了初衷，将虽没有实行构成要件行为但在共同犯罪中起到重要作用的人都广泛认定为共同正犯。如前所述，之所以日本现在认定的教唆犯人数在整个共同犯罪人员中比例仅占0.2﹪，而且集中在犯人藏匿、证据隐灭、伪证罪中，就是因为在这些犯罪中立法者已经将本犯排除在构成要件主体之外，所以，本犯教唆他人藏匿自己、毁灭证据、作伪证时，对本犯无法追究正犯的责任，而“不得已”追究教唆犯的责任。[22]根据日本刑法第61条“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”的规定，似乎认定为教唆犯也能判处正犯的刑罚，但教唆犯与帮助犯一样，相对于正犯来说，不是共同犯罪的核心角色，没有支配整个的犯罪活动，故相对于作为中心人物对待承担“一次的责任”的正犯而言，教唆犯仅承担“二次的责任”。而且事实上，在共谋犯罪中未必存在严格意义上的一方通过教唆引起他人犯意而符合教唆犯成立条件的情形，因而，尽管有学者提出对仅参加共谋而没有承担实行行为的人仅以教唆犯论处就足够，但考虑到正犯与共犯的区分是定罪与量刑的一体性的评价，只要认为行为人在共同犯罪中起到重要作用，就有评价为正犯的必要。由此，不难看出，日本广泛肯定共谋共同正犯，说到底就是为了对共同犯罪人准确量刑，与我国根据作用大小认定主从犯可谓有异曲同工之妙。

　　第二，与肯定共谋共同正犯存在表里关系的是，德国、日本实务一定程度上都肯定实施了实行行为的从犯，或者说是有故意的帮助的道具。既然没有分担实行行为但在实际犯罪中起到重要作用的行为人可以被认定为（共谋）共同正犯，即提升规格享受正犯的待遇，与此相应，即便按照幕后者的指示分担了部分实行行为，也可以鉴于其对于犯罪的完成相对于幕后者来说所起作用不大，因而不应作为正犯而应作为帮助犯予以评价。例如，日本判例指出，雇主A违反《粮食管理法》，让雇工B用卡车运送粮食，对此，判例认定A为实行正犯，尽管没有明确指出，但实际认定B构成帮助犯。[23]对于实务部门承认有故意的帮助的道具，彻底抛弃形式的客观说的立场，虽然也遭受刑法理论的批判，但也不得不说与实务部门广泛承认共谋共同正犯存在表里关系，具有理论上的一贯性。[24]我国2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出，对于雇佣他人运输毒品的应从严惩处，依法应判处死刑的必须坚决判处死刑，相反，对于部分涉案人员受指使、雇佣的贫民、边民或无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品的，在量刑上要注意从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。这与上述日本判例可谓“英雄所见略同”。应该说，承认实施了实行行为的从犯也正好说明了，现在德、日正犯与共犯的区分已经完全摆脱了形式的客观说的窠臼，而转向了重视行为人在共同犯罪中实际发挥作用大小区分正犯与共犯的实质客观说的立场。

　　第三，望风这种传统意义上的帮助行为，现在德、日实务已基本上作为正犯对待，也能说明正犯与共犯的区分已经彻底放弃了形式的客观说立场，进一步佐证了正犯相当于我国的主犯。不难明白，即便行为人“望穿秋水”，只要没有人亲自进入被害人家行窃，无论如何，被害人的财物是到不了望风人的口袋的，同样，不管提供多么锋利的菜刀和先进的枪支，只要没有人亲自实施杀人行为，是无论如何不会使被害人丧命的；这说明，原本这些行为只是对直接侵害法益的正犯人的行为和结果起到促进作用，只是间接地侵害法益，即相对于直接实施入室盗窃和直接取人家“首级”人的行为来说，到底只是非实行行为。但是，现在日本刑法理论与实务认为，对于望风行为，若是行为人积极地参与犯罪谋议，即便按照犯罪的分工仅承担了望风的职责，通常也应作为共同正犯评价；实践中，除赌博等轻罪的望风行为被评价为帮助犯以外，对于杀人、抢劫、盗窃等重罪的望风行为通常都是作为共同正犯处理的。[25]

　　综上，不难看出，采用正犯共犯区分制的德、日等国，在将共犯人是认定为正犯还是狭义共犯时决不再是实行犯等于正犯、非实行犯等于教唆、帮助犯这种形式客观说的简单思维模式，而是注重行为人在共同犯罪中实际发挥作用的大小，即根据实质的客观说立场，对实行行为概念进行规范性把握，仅参加谋议没有分担实行行为的，也可能认定为（共谋）共同正犯；相反，即便分担了实行行为，也可能不被评价为正犯，而是作为帮助犯处理；同样，即便实施的是地地道道的帮助他人犯罪的望风行为，实际上也基本上被作为共同正犯加以处罚。所以，我们有理由认为，采用正犯共犯区分制的国家的理论和实务中认定的正犯基本上相当于我国所认定的主犯。由此，再纠缠于正犯共犯区分制与主从犯区分制的差异已没有必要，而应在借鉴国外共犯论研究成果基础上，认真解决所共同面临的共犯论问题。

　　二、我国实采统一的正犯体系并不影响相关问题的处理

　　任何国家都有共同犯罪现象，如何处罚这种犯罪现象，从理论上讲主要存在限制的正犯概念和统一的正犯概念（也称扩张的正犯概念）之别，与此相应的共犯体系可以分为限制的正犯体系和统一的正犯体系。从立法例上看，采限制的正犯概念和限制的正犯体系的典型是德国和日本，采统一的正犯概念和统一正犯体系的是意大利和英美法系国家。例如，日本和德国刑法典中都明确规定了共同正犯、教唆犯和帮助犯，这就要求认真区分正犯与共犯。与此相反，则通常没有明确规定共同正犯和狭义的共犯，不要求明确区分正犯与共犯，因而就不会为区分正犯与共犯而苦恼。如意大利刑法第110条对共同犯罪人的处罚规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”[26]又如，美国模范刑法第2.06条规定：“因本人的行为，因在法律上应归责于本人的他人行为，或者因双方的行为而犯罪时，本人应当对该罪承担责任。”虽然从立法上看，日本采用的是限制的正犯体系，但有学者认为，形式上看，限制的正犯体系与统一的正犯体系水火不相容，但由于日本广泛承认共谋共同正犯的概念，在德国行为支配论出于主流地位，因此，根据实行犯与非实行犯区分正犯与共犯的传统的限制的正犯体系已经趋近于统一的正犯体系。[27]换句话说，限制的正犯体系与统一的正犯体系现在已不存在根本的对立，问题只是在于在现有的体系下如何解决共犯论的问题。

　　我国刑法没有规定共同正犯，也没有明确规定帮助犯，因而，可以认为我国实采统一的正犯体系。我国共犯论面临的问题不是去学习、借鉴德、日，在立法上明文规定共同正犯、教唆犯、帮助犯而改采统一的正犯体系，而是在现有体系下如何解决德、日等刑法理论较为成熟的国家共犯论所研究解决的问题。可以这样说，无论采用哪种体系都面临共犯的处罚根据、承继的共犯、共同正犯的归责原则、共犯与身份、共犯的从属性等共同的问题。下面简要举例说明。

　　（一）我国未规定共同正犯不是立法疏漏

　　德、日由于采用限制的正犯体系，必须规定共同正犯，而我国仅在第25条简单规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的”，同时在第26条、27条、28条分别规定了主犯、从犯和胁从犯的处罚，这充分说明我国没有采用形式上的分工分类法，而是采用根据实质上所起作用大小对共同犯罪人进行分类的作用分类法，具有统一正犯体系的典型特征。而采用统一正犯体系是无须规定共同正犯的，或者反过来说，规定共同正犯是限制正犯体系的重要标志。事实上，虽然我国未规定共同正犯，部分实行全部责任的共同正犯归责原则还是得到了我国刑法理论和实务的广泛认可，[28]根据其实就在于刑法第25条共同犯罪的规定。

　　（二）在统一正犯体系下共犯从属性原则仍应得到承认

　　诚然，共犯从属于正犯是限制的正犯体系下的产物，但在限制共犯的处罚范围的刑事政策和“违法是连带的，责任是个别的”一般刑法原理下，仍能够也应该承认共犯从属性原则。国外学者将共犯从属性分为要素的从属性、罪名的从属性和实行从属性，其中要素的从属性又分有最小从属性、限制从属性、极端从属性、夸张从属性。[29]强调罪名从属性的基本上是强硬的犯罪共同说的主张，现在很少有人支持。强调实行从属性的本旨在于限制共犯的处罚范围，我国虽然不采用正犯与共犯的区分体系，但在没有人着手实行犯罪时，教唆、帮助行为通常可用我国刑法第13条但书加以解决，即可以认为属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形。的确，根据我国总则犯罪预备的处罚规定，似乎也可以认为，在他人未着手实行犯罪时，教唆、帮助者至少是参与了他人的犯罪预备行为，因而肯定其可罚性也不是没有可能。可是，我国虽原则上处罚所有故意犯罪的预备犯，但司法实践中除抢劫、杀人罪等少数犯罪外，预备犯实际上一般并没有被起诉和判刑。如果未着手实行犯罪的人实际上被作为预备犯受到处罚，教唆、帮助者作为共犯受到处罚也是完全可能的。除此之外，不应一般性地肯定在他人未着手实行犯罪时的教唆、帮助行为的可罚性。换言之，即便我国不采用正犯共犯区分体系，也应原则上承认共犯的实行从属性。至于要素从属性，众所周知，如今德国、日本和我国台湾地区，限制从属性立场处于支配性地位。而我国通说仍然认为，共同犯罪的主体必须是达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人，即基本上还是坚持强硬犯罪共同说和责任共犯论所支持的极端从属性说立场。[30]可是，极端从属性立场在具体问题的处理上存在难以克服的困难。例如，十五岁的少年邀请十六岁的少年为其盗窃望风，若否定二人成立共同犯罪，则对十六岁的少年难以在承认共同犯罪的基础上被认定为从犯而适当量刑。又如，少年科技大学的十五岁的高材生邀约十六岁刚上高一的学生协助其实施侵入银行计算机系统盗划巨额存款的行为，若否定成立共同犯罪，恐怕只能将十六岁的高中生认定为盗窃罪的间接正犯了，但是，不认定为盗窃罪的从犯，反而认定为盗窃罪的间接正犯，结论显然不合适。因此，即便在我国统一正犯体系下，采极端从属性说立场也存在诸多不合理，还是以承认德、日属于通说的限制从属性说立场为妥。

　　（三）我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理

　　诚然，德国、日本和我国台湾地区刑法总则中都明文规定了共犯与身份的处理。可是，即便总则中规定了共犯与身份，对于身份的分类和适用仍然存在重大分歧，而且，理论共识是没有身份的人参与身份犯罪时不仅能成立有身份者犯罪的共犯，而且能成立共同正犯。[31]这说明，即便存在共犯与身份处理的明文规定，要正确处理共犯与身份问题，还必须根据“违法是连带的，责任是个别的”等刑法基本原理加以解决。我国虽然不采用大陆法系所广为承认的构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层体系，而是采用具有中国特色的平面式的四要件体系，但不可否认，所有构成要件要素要么为违法性提供根据，要么为有责性提供根据，[32]因而，在我国也可以将身份分为违法身份与责任身份，根据“违法是连带的，责任是个别的”刑法基本原理，也能得出这样的结论：参与违法身份者犯罪的，根据违法的连带性，非身份者成立违法身份犯罪的共犯；参与责任身份犯罪的，非身份者按照本身的责任承担刑罚。

　　三、总结

　　实行犯是相对于非实行犯而言的，正犯是相对于共犯而言的，主犯是相对与从犯而言的。按照传统的形式的客观说，正犯等于实行犯，狭义的共犯等于教唆、帮助犯。但是，采用正犯共犯区分制的国家在共犯的处理上不只是要考虑定罪问题，更要考虑准确量刑的问题。而按照形式客观说的本来立场，仅仅参加共谋而没有分担实行行为的人不成立正犯，只能按教唆、帮助犯处理，但实务认为这样处理不合理，于是，日本实务界不顾理论界的长期反对，长此以往、我行我素地肯定共谋共同正犯的成立，在德国，根据行为支配论，即便没有分担构成要件的实行行为，只要对犯罪过程存在支配，就有成立共同正犯的余地。这样，在广泛承认共谋共同正犯、行为支配论，肯定实施了实行行为的从犯，以及将望风行为普遍认定为共同正犯的背景下，传统区分正犯与共犯的形式客观说已经土崩瓦解，代之以根据在共同犯罪中实际所起作用大小认定正犯与从犯的实质的客观说立场。而根据作用大小认定正犯与共犯，与我国共犯分类上的主从犯区分制不谋而合。因而，在一定意义上说，正犯共犯区分制下的正犯相当于我国的主犯。形式上、表面性地争论两种共犯体系孰优孰劣已经没有意义，重要的是，在现有共犯体系下，如何解决共同面临的共犯论问题，以有效打击日益严重的共同犯罪现象。



【作者简介】
陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。


【注释】

[1] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第155-169页。
[2] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第188页。
[3] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第2-13页。
[4] 参见[日]町野朔：“惹起说の整备·点检—共犯における违法从属と因果性”，载松尾浩也、芝原邦尔编：《内藤谦先生古稀祝贺记念论文集·刑事法学の现代的状况》，有斐阁1994年版，第116页以下。
[5] 参见[日]西田典之：“共谋共同正犯について”，内藤谦ほか编：《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上）》，有斐阁1990年版，第364页以下。
[6] 参见[日]香川达夫：《刑法讲义总论》（第3版），成文堂1995年版，第335页。
[7] 参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》（改订版），有斐阁1947年版，第181页一下、第199页以下。
[8] 参见[日]佐伯千仞：《4订刑法总论讲义总论》，有斐阁1981年版，第343页以下、第351页以下、第357页以下。
[9] 参见[日]西田典之：“共谋共同正犯について”，内藤谦ほか编：《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上）》，有斐阁1990年版，第364页以下。
[10] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第323页。
[11] 参见[日]草野豹一郎：《刑法要论》，有斐阁1956年版，第118页。
[12] 参见[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第872页。
[13] 参见[日]金子正昭：“刑法における多数参与犯の理论”，载《第一经大论集》第23卷别册（1992年，第275页。
[14] 参见[日] 大塚仁：《刑法该说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第305页。
[15] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第438页以下。
[16] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第94页以下；[日]齐藤信治：《刑法总论》（第六版），有斐阁2008年版，第281页以下；等等。
[17] Vgl. Roxin, T?terschaft und Tatherrschft, 7. Aufl., 2000, S. 107 ff., 527 ff,; Roxin, StGB Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. lieferung, 1993, §25, S. 47 ff.; [日]桥本正博：《行为支配论と正犯理论》，有斐阁2000年版，第64页以下。
[18] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第93页。
[19] 参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第348页以下；桥本正博：“正犯理论の实质的基础—共谋共同正犯论を中心に”，载《现代刑事法》2号（1999年），第25页；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第301页；等等。
[20] 金光旭：“日本刑法中的实行行为”，《中外法学》2008年第2期，第242-243页。
[21] 参见[日]西田典之：“共犯的分类”，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第10-11页。
[22] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第8-9页。
[23] 日本最判昭和25·7·6刑集4卷7号1178页〔344〕。
[24] 参见[日]林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第398页。
[25] 参见[日]川端博：《新论点讲义シり—ズ6 刑法总论》，弘文堂2008年版，第233-234页。
[26] 《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第42页。
[27] 参见[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第38页以下。
[28] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页。
[29] 参见[日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第409页以下。
[30] 参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第153页。
[31] 参见[日]和田俊宪：“共犯と身份”，西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第104-105页。
[32] 参见张明楷：“论表面的构成要件要素”，《中国法学》2009年第2期，第92页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第106页以下。