有关同居制度之立法研究（上）

【内容提要】夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件，不仅涉及到夫妻关系的维系，更关系到子女的抚养、老人的赡养等问题。各国立法中，在明确规定夫妻有同居共同生活义务的基础上，对违反该义务的法律责任等问题，一般都进行了规范。我国现行立法对同居问题几乎是一片空白。值此修订《婚姻法》之际，在法律中设立夫妻同居义务之规范，并对违反该义务应承担的责任以及分居等问题加以明确规定，才能使法律条文的内容和所调整的社会关系更加贴切。

　　法学专家拟就的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》（以下简称《建议稿》）增设了夫妻互享、互负同居权利义务的内容，就夫妻人身关系的规范而言较现行立法趋于充实、详尽。但《建议稿》中就该问题的规范仍不尽如意，如欠缺与同居制度相配套的分居问题的规范。据此，本文拟从同居的涵义入手，就立法中规范同居权利义务的意义以及构建完整、配套的法律制度问题作一探讨。
　　一、同居的涵义分析
　　考察同居的涵义，可从其语源涵义、法律涵义两个方面把握。
　　1.同居的语源涵义
　　《辞海》解释：同居，(1)居住一处，共有家业者。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居。”颜师古注：“同居，谓父母妻子外若兄弟及兄弟之子等见与同居业者，若今言同籍及同财也。”(2)夫妇共同生活。也指男妇双方未经结婚而共同生活。（注：参见《辞海·增补本》，上海辞书出版社1983年版，第50页。）《辞源》解释：同居，汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居，……家唯给军赋，他无有所与。”（注：参见《辞源》（修订本第1册），商务印书馆1979年版，第476页。）考察同居的语源涵义，所强调的是亲属间拥有共同财产、共同生活，即所谓同财共居，这是符合我国古代社会提倡并维护大家庭的传统理念的。“我国历史上，封建统治阶级都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居会受到褒扬。”（注：顾鉴塘、顾鸣塘：《中国历代婚姻与家庭》，商务印书馆1996年版，第70页。）并且这种理念是以法律作后盾的。如《唐律》规定：诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。同居语源的另一层涵义是指夫妇共同生活。夫妇乃家庭的基本成员，是父母、子女、兄弟姐妹等亲属关系发生的源泉，基于身份上的特殊性及所承担的繁衍抚育后代的职责，同财共居合乎自然和社会的要求。
　　2.同居的法律涵义
　　多数国家对同居问题都作了法律规定，如：(1)德国。《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。(2)法国。法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居之义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自己资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。该条文于1938年修正为第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。之后经1970年6月4日第70—459号法律修正为第215第：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。(3)日本。日本旧民法第788条规定：妻因婚姻入夫家。第789条规定：妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居。后民法进行了修正，现行民法第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助。(4)意大利。《意大利民法典》第143条第2款规定：依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。(5)阿根廷。《阿根廷民法典》第199条规定：除非依特别情况必须保持暂时的分居，夫妻应同居一室。在同居危及配偶一方、双方或子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时，得在裁判上免除此项义务。(6)港、澳、台地区。依香港特区家庭法的有关规定，婚后夫妻双方有同居的义务和权利。（注：参见王春旭、罗斌主编：《港澳台民商法》，人民法院出版社1997年版，第398页。）澳门特区民法第1533条规定：夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。我国台湾地区“民法”第1001条亦明确规定：夫妻互负同居义务，但有不能同居正当理由者，不在此限。
　　综观以上各国和地区亲属法对同居权利义务的规范，其法律涵义在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系；其二，同居是共同生活的要件与标志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照顾和扶助。
　　值得指出的是，不少国家早期有关夫妻同居问题的立法中，片面强调妻子单方面负有与夫同居的义务、有悖男女平等的内容已被修订，取而代之的是夫妻双方互负同居生活义务的规范，男女平等得以进一步实现。如法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居的义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自已资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。1938年修订为新法第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。1942年又修订为第215条第2款：由夫所选定之居处，对于家显示有身体上或精神上危险时，妻得例外地为自己及其子女许有法官所定另一居处。1970年又修订为第215条第1款：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。1975年该条第2款修订为：家庭住所应在夫妻一致同意选定的住所。日本旧民法第788条、第789条规定：妻因婚姻入夫家，妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居，故住所决定权属于丈夫。该法修正后第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助；应基于夫妻之协议选定居所住宅而同居；一方为决定或变更，他方无随从之义务；如双方协议不成，由家庭裁判所调停或审判决定之。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页。）德国旧民法第1354条规定：关于一切婚姻共同生活之事项，由夫决定，尤其居所及住宅；如夫之决定为权利之滥用时，妻无服从其决定之义务。后由男女同权法将此删去，改由夫妻共同决定其居所。1998年7月1日生效的《重新规范结婚法的法律》将结婚的规定重新纳入民法典，其中第1354条已废除。
　　《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）虽没有明确规定夫妻双方有同居的权利与义务，但规定了婚后的住所决定权问题。《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这一规定，实际上是指明了夫妻平等地享有婚后住所决定权。其立法精神还在于提倡“男到女家”，移风易俗，改变我国传统的“妇从夫居”的居住方式。事实证明，该规定对于转变人们的观念起到了积极的作用。因而《建议稿》保留了该规定，并加上“夫妻有平等的住所决定权”这一更加清晰、明了的内容。
　　3.同居的学理解释
　　对同居的深刻、具体涵义，我国台湾学者史尚宽先生作了深入、细致的阐述。同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋如设障壁而分别生活，非为同居。场所虽有多少之间隔，亦得成立同居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第292页。）依照史先生的阐释，同居所涵盖的内容包括：其一，夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件，其义务为本质的义务，于婚姻成立同时发生，在婚姻解销前，继续存在；其二，同居义务为相互的；其三，性交当然为婚姻之内容，可解释包含于同居义务之内；其四，同居谓同一住所或居所，从而妻或赘夫就夫或妻之一时所在地，无与为同居之义务，亦无与之伴同旅行之义务。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第292～295页。）从史先生对同居义务的细致分析可以窥见，同居乃夫妻同一住所或居所，是其外部形态；就其内部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照顾和扶持、精神上的慰籍及两性的结合。人类社会自产生婚姻形态，两性结合的合法归属在婚姻。同居应是蕴含着两性结合的内容。
　　二、设立同居权利义务的意义
　　《婚姻法》虽从夫妻双方婚后的姓名权和参加社会活动、生产、工作、学习的自由以及双方都有实行计划生育的义务等三个方面加以了规范，但有关夫妻人身关系的立法仍过于笼统、粗略。《建议稿》在夫妻人身权方面增设了夫妻互享、互负同居生活的权利和义务的内容，其意义在于：
　　1.使夫妻间的权利义务关系清晰、明了。摒弃现行立法“宜粗不宜细”的指导思想，代之以具体、细密的法律规范模式，是我国将来立法的选择。顺应这种趋势，《建议稿》应将有关规范设计得更加详尽、充实。我们并非要求法律包罗万象，但同居涉及夫妻婚后共同生活问题，是社会对结为夫妻的男女双方的基本要求，立法必须加以明确、具体规范。并且，明确的立法也可以使当事人知晓自己婚后享受的权利和承担的义务，自觉规范其行为。
　　2.有利于与其他法律制度协调。最高人民法院1989年11月下发的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定，夫妻因感情不和分居已满3年，确无和好可能的；或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的，视为夫妻感情确已破裂，准予离婚。《建议稿》也规定，夫妻双方缺乏感情，分居已满3年，互不履行夫妻义务的，视为婚姻关系确已破裂，调解无效时，准予离婚。既然分居已满3年是准予夫妻离婚的原因之一，那么，何谓分居，便成为理论和实践所必须解决的问题。要弄清何谓分居，首先必须解决同居的内涵问题，否则该问题的链条将会出现脱节的现象。就法律规范而言，欠缺同居权利义务的规定而仅规定分居问题，是十分突然而难以理解的，更不易实际操作，将两者均加以明确规定，才能保证法律制度的和谐、统一。
　　3.有利于与刑法的有关规范协调。根据《中华人民共和国刑法》第236条的规定及有关的刑法理论，强奸罪的主体是已满14周岁、具有辨认和控制能力的人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。丈夫通常不能成为强奸妻子的主体，但教唆、帮助他人强奸妻子以及误认为妻子是其他妇女而强行奸淫时，仍然构成强奸罪。（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第706页。）也就是说，丈夫仅在一些特殊情况下，才能成为强奸妻子的主体，其依据何在，这显然是刑法理论难以解决的问题，必须依赖于婚姻立法的帮助。如在婚姻立法中明确规定夫妻婚后互享、互负同居的权利和义务，且同居涵盖两性结合的内容，那么刑法理论中有关丈夫一般不能成为强奸妻子的主体的缘由问题便迎刃而解。实现各个部门法之间的协调一致，是我们在立法过程中应特别关注的问题。
　　三、关于违反同居义务的法律后果问题
　　对于违反同居义务的法律后果问题，《明律》曾有规定：“若妻背夫在逃者杖一百。从夫嫁卖，因而改嫁者，绞。”“5年无故不娶及夫逃亡3年不还者并听经官告给执照，别行改嫁，亦不追财礼。”（注：法学教材编辑部、婚姻法教程编写组编：《婚姻立法资料选编》，法律出版社1983年版，第105～106页。）我国台湾地区“民法”第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。夫妻一方没有正当理由而拒绝同居时，他方可请求法院判令对方履行同居的义务。但基于人身关系的性质，此判决不可强制执行。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页；李景禧主编：《台湾亲属和继承法》，厦门大学出版社1991年版，第36页。）
　　从各国立法及其学者们的解释来看，违反同居义务引起的法律后果主要有：
　　1.免除负担生活费用的义务。有的学者认为夫妻互相扶助为夫妻共同生活关系之本质，在婚姻关系存续期间，对于拒绝同居之当事人，亦不能免其扶助义务。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。）史尚宽先生则认为如一方没有正当理由不履行同居义务时，相对人应免其扶助义务。“盖此时若仍使对方负生活保障之义务，则显有背于夫妻关系之诚信原则。”（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第298页。）笔者赞同史先生的观点。既然法律确立夫妻双方互负同居义务，当事人都应自觉履行。没有正当理由而拒不履行法定义务的，如果其权利丝毫不损，法律的威信、尊严何在？况且，一方随意离家，拒不履行同居义务，客观上将导致家庭生活的不正常，与设立同居义务的精神相背。
　　2.构成遗弃，为离婚之原因。对于拒不履行同居义务的行为，学者们解释上均认为构成遗弃，（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第298～300页；胡长清：《中国民法·亲属法》，台湾商务印书馆股份有限公司1986年版，第198页。）对方可以此为由诉请离婚。我国台湾地区“民法”第1052条第5款规定：夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态者，他方得向法院请求离婚。判例亦确认“夫妻互负同居之义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居，即系民法第1052条第5款所谓恶意遗弃他方”，因而遗弃行为是指故意不尽同居和扶养义务。由于《婚姻法》未明确规定同居义务，因而对遗弃行为的解释与刑法一致，即亲属间负有扶养义务而拒绝扶养。刑事行为与民事行为的区别主要在于情节是否恶劣；也就是说遗弃行为情节恶劣的，才构成犯罪。如果我国将来的《婚姻家庭法》设立同居义务，那么夫妻一方没有正当理由拒不履行同居义务的，则构成遗弃行为，对方可以此为理由，诉请离婚；并且还应将遗弃作为过错行为，另一方可要求损害赔偿。