对房屋承租人优先购买权制度之反思（二）

三、房屋承租人优先购买权制度的弊端

尽管笔者对承租人优先购买权制度做出了最大合理化的解释，但必须承认，这种制度所暴露出来的弊端是触目惊心的。

（一）阻碍商品流通，违反效率原则

如前所述，承租人优先购买权的行使起于出租人与第三人订立房屋买卖合同之时，那么当承租人接到出租人的通知后主张优先购买权时，出租人与第三人之间房屋买卖合同归于无效，此合同无法得到履行，出租人都必须把租赁房屋的所有权转让给承租人。第三人与出租人经过艰苦的协商之后订立的合同并不能得到履行，这实在是一个资源浪费。因为合同从一开始双方当事人的接触到最后的成立，往往都经历一个艰难的双方妥协过程，双方都付出了一定的交易成本（如谈判费用、查询物权登记簿的费用、实地勘探费用等）。本来交易成功即合同成立后得到履行情况下付出交易费用是有效率的，因为交易双方都得到了自己想要的东西（即卖方得钱买方得货），实现了资源的优化配置，实现了帕累托最优，体现了法律所追求的效率原则；但半路杀出了个程咬金即承租人行使优先购买权，使得这一切都打破了：交易成本是付出了，但合同却不能得到履行，双方并无任何收益；异言之，出租人和第三人为订立合同而付出的费用和努力都付之东流，社会财富的浪费是不可避免的，法律所追求的效率原则也遭到践踏。

论者或曰，可以将承租人行使优先购买权的开始时间界定为出租人与第三人已经确定了所有的合同条款但订立合同的前一刻，双方并不急于使合同成立而是通知承租人后等待承租人的态度（即是否行使优先购买权），这样会一定程度上避免资源的浪费。[9]

应当承认，这样的想法未尝不可，《合同法》第32条也提供了技术上的支持。但这样的解释仍不能拯救承租人优先购买权制度于水火之中，因为将行使优先购买权的开始时间界定为出租人与第三人已经确定了所有的合同条款但未签字或盖章之时，出租人与第三人从开始接触到达成价格、支付方式等所有条款时，双方已经付出了的努力，尽管合同没有成立，但双方当事人已经投入了巨大的交易成本，[10]半路杀出的程咬金仍是使所有努力付之东流，社会资源仍是浪费，民法的效率原则仍是遭到破坏。

承租人优先购买权制度一是限制了出卖人对买受人的选择，这限制了市场经济中的商品流通；它又通过赋予承租人以优先购买权，强行从第三人手中抢走租赁房屋的所有权，这就不可避免地给租赁房屋的买卖带来冲击，使第三人在购买租赁房屋时心有所忌，不能毫无顾忌地在租赁房屋的买卖中放手一博，限制了商品流通。所以说，承租人优先购买权制度给正常的商品流通制造了二道屏障，使得商品流通程序繁琐。

（二）额外优惠承租人，违反公平原则

公平原则为民法乃至所有法律的最高价值追求，公平原则也当仁不让地成为民法的一项基本原则，所有民法中的制度设计都不能违反公平原则，承租人的优先购买权也不能例外。遗憾的是，承租人优先购买权制度却破坏了公平原则。

笔者之所以说承租人优先购买权制度破坏了公平原则，并不是像某些人所说的“商品交易价高者得已成为基本市场法则，而优先购买权的存在却使得在相同的条件下第三人不能公平地参与市场交易，作为平等的市场主体，其他购买人似乎要比优先购买权人低一等，完全违背民事活动中公平、合理、平等原则”[11]，因为优先购买权本来就是一项特权，它使得承租人在同等条件下有优先于其他购买人的购买机会，出于种种原因的考虑，[12]法律仍赋予承租人此项特权，这就说明这种表明上的不公平其实是深层次的公平。我们要批评此项制度，就不能从此点入手，就像我们批评占有改定不能以“占有改定情况下占有人无直接占有标的物因而无公示的效力”一样，而应该从其他方面入手。笔者认为，此制度的不公平之处在于增加了第三人的交易成本从而减轻了承租人的交易成本，使承租人的交易成本转嫁到第三人身上，从而毫无道理地、额外地优惠了承租人。

我们知道，在第三人力尽艰难的谈判付出一定的交易成本后由于承租人行使优先购买权，他并不能取得租赁房屋的所有权，法律对他并无任何救济，因为承租人行使优先购买权为出租人不履行买卖合同的法定免责事由。如前所述，第三人在交易之初就知道或应当知道承租人优先购买权的存在，他仍与出租人订立合同，这表明他自愿冒着日后出租人行使优先购买权使得自己“竹篮打水一场空”的危险。从这个角度来说，第三人付出交易成本并无回报是未可厚非的。

但如果我们从承租人这个角度来观察，我们可以发现承租人在出租人与第三人经过艰难的谈判过程之中并无任何付出，等到出租人与第三人合同成立之后他只须行使自己的优先购买权即可与出租人订立合同。也就是说，承租人在与出租人订立租赁房屋买卖合同过程中并没有经过一丝努力，也没有付出交易所应付出的成本。他是怎样不劳而获的呢？答案是：法律强行剥夺第三人的劳动果实，第三人辛苦努力后与出租人确定的合同条款被承租人直接拿去用，将本应该由合同当事人的承租人所负担的交易成本转嫁到第三人身上。如果说出于一定政策的考虑，赋予承租人优先购买权（只是此一项权利）并没有违反公平原则的话，那么赋予承租人以虽然参与交易却无须负担交易成本的特权就肯定是违反了公平原则。

（三）缺乏对承租人行使权利的限制，易致承租人滥用权利的现象

笔者此处所说的承租人滥用权利的行为，并不是某些人所说的主张出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效后又反悔自己并不购买（此时的行为属违约行为，已为法律所明文调整），而是指以下三种行为：

1、在现实生活中，出租人在出卖租赁房屋（即开始接触）之前往往都会询问承租人是否购买，因为自己与第三人订立合同后因承租人行使优先购买权又要与承租人订立买卖合同，这样的折腾对出租人并无益处只能徒增烦恼。面对出租人的询问，如果承租人想购买的话，[13]由于知悉自己享有法定的优先购买权，所以理性的承租人为了节省自己的交易成本都不会对出租人明确表示不予购买，他往往是不置可否使出租人认为他不会购买。而等到出租人与第三人已经订立了租赁房屋买卖合同后，承租人这个时候才主张出租人与第三人之间的买卖合同无效。在承租人不愿出具书面意见的情况下，有些出租人就不敢与第三人订立买卖合同。[14]这样的滥用权利的行为为该制度所无法制止。

2、在出租人与第三人在买卖租赁房屋的协商过程中，不论自己是否想购买租赁房屋，恶意的承租人还可以告诉第三人自己享有优先购买权，从而向第三人勒索一笔钱作为自己日后放弃优先购买权的代价。

3、承租人本不想购买租赁房屋却声称愿意购买，但假筹款等名义一拖再拖，不与出租人订立租赁房屋买卖合同。这样来耽误出租人出卖租赁房屋的商机，最后迫使出租人同意减免房租或低价买房等无理要求。[15]

优先购买权制度本来是一项优惠承租人的法律制度，但是由于缺乏对权利行使的限制，致使出现承租人滥用权利从而损害他人利益的现象，而这是我们所不愿意看到的。

（四）提供出租人与第三人勾结的激励机制，使保护承租人的规定流为具文

现实生活中，经常可以听到有人抱怨承租人优先购买权制度无法规制“出租人与第三人勾结以抬高房价为手段，迫使承租人放弃优先购买权然后再低价卖于第三人或出租人与第三人订立租赁房屋买卖合同后故意不告知承租人而是等到租赁合同期满后出租人与第三人再履行合同”[16]等不良现象。虽然双方恶意串通损害第三人利益的合同效力存在瑕疵，但由于承租人无法知晓或无法举证而使得出租人与第三人的阴谋总是能够得逞。所以，法律意图优先保护承租人的优先购买权规定也流为具文。

于是有人建议，在房屋租赁合同结束后的一段时间内，承租人仍然对租赁房屋享有优先购买权。[17]姑且不论此建议是否属于“头痛医头，脚痛医脚”，它也是欠妥的。因为承租人之所以享有优先购买权，就在于他先前已经使用租赁房屋、与租赁房屋有一定的紧密联系、继续使用能提高租赁房屋的有效利用等[18]，而当租赁合同结束后，前述的“联系”“利用”等等都已经消失，即赋予承租人优先购买权的基础已经消灭，又有何理由再赋予已经不是租赁房屋的现在使用人的原承租人以优先购买权？

笔者之所以称上述建议是“头痛医头，脚痛医脚”，是因为它没有意识到出租人与第三人勾结损害承租人利益的行为是不可避免的，因为现行承租人优先购买权制度给出租人与第三人勾结提供了一种激励。对第三人来说：由于承租人优先购买权的行使，自己投入的努力都付之东流，为了保护自己利益，他会试图与出租人勾结，甚至不惜给出租人一定的经济利益（比如在正常的房价上再加一点）。对出租人来说有三个激励：一个激励是第三人给予的经济利益；第二个激励是在现实生活中，出租人在出卖租赁房屋（即开始接触）之前往往都会询问承租人是否购买，如果承租人想购买的话，理性的他往往为了节省自己的交易成本都不会说自己会购买从而立刻与出租人协商的，而是会等到出租人与第三人成立租赁房屋买卖合同使得同等条件成就后通过行使优先购买权与出租人成立买卖合同，这样背信弃义的行为一定程度上可以称为戏耍了出租人，[19]这无疑会促使出租人与第三人勾结起来。激励之三是承租人的优先购买权为一法定权利，它是租赁房屋所有权上的一个负担，因为它可以追及至第三人处排除第三人取得的所有权，再加上“买卖不破租赁”对租赁房屋所有权的限制，它们使得第三人在购买租赁房屋时往往都压价，使得出租人被迫接受较低的价格，[20]出租人因蒙受这种不利益也往往原意与第三人勾结起来。[21]

由此可见，承租人优先购买权制度由于损害了出租人与第三人的利益，从而提供了出租人与第三人勾结规避法律损害承租人的的激励机制。这样一来，理性的出租人与第三人都会勾结起来，那么法律对承租人的优先保护的目标就无法实现，法律规定就流为具文，法律的尊严和权威都遭到践踏。