探析手机短信中的隐私保护（下）

　三、手机短信中隐私权的侵权探讨
　　
　　(一)侵权主体
　　1　信息传播者。如前所述，手机短信是承载人的隐私的一种重要载体，短信发送方通常是基于感情上的一种信赖才将自己的私人信息告知对方，而绝不是希望对方将其对外公开。短信接收方有义务对该隐私进行保密；而事实上，由于多方面的原因，很多接收者都无法尽到这一义务。由此，短信接收者很可能成为侵犯他人隐私的一大潜在主体。
　　2　短信服务商及其工作人员。曾有一网上文章，文中谈到短信行业中的许多猫腻，包括偷窥他人短信等情形。文章提到，一旦用户通过服务器中转消息的话，那么他人完全可以偷窥用户的信息，而事实上，腾讯基于短信的移动QQ在某种程度上已经这么做了。此外，文章还提到了广东省通信管理局在答复省政协委员的提案时的一个表态，“拦截手机不良短信在技术上说是不成问题的，难的是拦截不良短信还没有法律依据，我们现在规定移动用户正常发送短信每小时最多只能有三十条，超过这一规定将要进人检查流程，经辨认无害后方予以放行”。从文章中我们可以看到，尽管法律没有赋予短信服务商检查短信的权利，但也未明确禁止这一行为，这就为短信服务商及其工作人员偷窥他人隐私提供了法律空隙。此外，某些服务商常为利益所驱动，向手机用户发送各种垃圾短信，扰乱他人的安宁生活，侵犯他人的隐私权。
　　3　其他人。其他不特定的人在知悉他人手机号码的情况下也可能通过发送手机短信的方式扰乱他人生活安宁或暴露他人隐私，成为侵犯他人隐私权的主体，如前文所述的熊小姐受短信侵扰一案即属于这种情形。
　　
　　(二)侵权方式
　　1　不当泄露。即知悉他人隐私的机构、个人在未征得当事人同意的情况下，主动地将此人的信息通过点对点的发送方式泄露给第三人。
　　2　擅自宣扬、公布他人隐私。即知悉他人隐私的机构、个人，通过小区广播的手机发送方式，非法将他人隐私暴露。
　　3　垃圾短信的发送。即手机收件箱中充斥着大量与本人无关的内容，其严重后果是引爆收件箱，使其无法正常使用，同时也浪费了以自付费用为特点的手机用户的金钱和时间，扰乱他人的安宁生活。
　　4　非法拦截。即中转服务商或其工作人员非法采用技术上的一些措施拦截用户的短信，窥视用户的信息。
　　
　　(三)侵权行为的构成要件
　　从上文关于侵权主体及具体的侵权方式的分析来看，笔者认为不能单纯地将该种侵权行为界定为一般侵权行为，而应该分情况而定。
　　1　一般侵权行为。该种侵权形态主要包括短信接收者采用点对点的方式泄露或宣扬他人的隐私和服务商及其工作人员采取小区广播的方式宣扬他人隐私两种情形。其构成要件为：(1)有侵害隐私权的违法行为，一般体现为作为的方式。(2)有侵害隐私权的损害事实，包括精神损害和财产损失。(3)主观上存在过错。由于以小区广播的形式发送短信是一种特殊的发送方式，其功能类似于广播、电视等媒体，这就意味着这种发送方式亦会涉及到对新闻自由、公众的知情权、公民个人的隐私权进行协调的问题。笔者认为该种侵权形态的主观要件应设计得更为严格，应以重大过错作为其主观上的归责要件，即小区广播的发送者须存在恶意或重大过失时方可认定为侵权。(4)有侵害隐私权的因果关系，在具体判断上可采取下列方法：其一为判断时间上有无先后性；其二为判断加害行为是否客观存在；其三为判断侵权行为是否为侵害事实的必要条件。检验方法主要有反证检验法、剔除法、替代法。
　　2　特殊侵权行为。这主要是针对短信服务商及其工作人员擅自拦截手机短信这一侵权形态而言的。由于短信服务商及其工作人员的这种拦截行为的技术性很强，一般公众很难知悉，若要求被害人举证证明行为人在行为时主观上存在过错以及该行为与损害后果间有必然的因果关系，这对被害人而言似乎负担过重。故笔者认为，该种侵权形态应采用过错推定的归责原则，实行过错责任倒置，由技术娴熟的服务商自行举证证明其拦截行为的合法性以及其行为与损害后果之间无因果关系。
　　
　　四、手机短信中隐私权的法律保护
　　
　　(一)保护现状
　　权利的本质即包括法律的保护与救济，隐私权也不例外。不容否认，我国关于隐私保护的法律文化基础十分薄弱，现行立法也极不完善，隐私权仍未在法律上与荣誉权、肖像权等人格权并列。手机短信是一个新事物，关于手机短信息中隐私权的法律保护更是立法上的一大空白。也许有人会提出手机短信是人们的一种通信方式，我国宪法、邮政法、刑法等对此均有相关规定，但发送手机短信并非一般通讯方式，它是以网络为传播媒介的，存在很多不同于一般书信的特殊之处。仅仅以现有的立法规定是远远不足以对其中所出现的不法行为进行规制的，也远远不能为人们的合法权益提供充分的保护。
　　
　　(二)立法构想
　　对短信中的个人隐私权主要可采用技术手段和法律手段来保护。随着各种手机技术的不断升级，加密手机已经问世，该种手机具有对手机号码、短信内容进行加密的功能，相信在不久的将来，这种手机将会普及。然而，仅仅依靠技术手段是不够的，任何加密手段都可能被破译，而且加密技术还必须用法律的形式予以确认和保障。因此。技术手段还必须依靠立法保护来弥补其不足。
　　1　立法模式。笔者认为应借鉴欧洲大陆的立法规则模式，同时加强行业自律，即遵循技术中立的原则，采取把立法模式和行业自律模式结合起来的“安全港”模式，也就是由行业自律组织制定出保护用户隐私权的行业规范，把该标准作为最低的法定标准，如果经营者遵守该标准，就认定合乎法律规定，可以免责。
　　2　隐私权的法律地位。在将来的民法典中单设人格权法篇，并将隐私权进行单章规定，对隐私权的内容作出原则性的规定，这是对隐私权予以保护的前提。
　　3　制定《隐私权保护法》。现实社会与网络虚拟社会中关于个人隐私权的侵权行为日益增多，且手段纷繁复杂，仅在民法典中对隐私权进行原则性的规定，已远不能适应现实的需求。笔者认为应制定专门的《隐私权保护法》，对一般的侵权行为以及以网络手段或发送手机短信等特殊方式侵权的行为进行规制。具体在手机短信中隐私权的立法保护方面，可从如下几方面进行规定：
　　(1)国家设立专门管理部门。国家应设立独立的专门机构管理手机短信的收发过程。审查当事人的权利主张，监督服务机构对短信的处理，一旦因他人隐私被不当侵犯而给权利人造成了侵害时，当事人可以请求停止侵害、赔礼道歉以及损害赔偿。
　　(2)明确短信息的搜集和处理程序。政府机构、短信服务商及其工作人员必须用正当合法的手段和程序收集或转发用户的短信息。要查阅他人的信息必须尽可能地由其本人提供，并必须对发送信息者说明要求查阅的法律依据，该行为主要用于什么目的以及全部或部分拒绝查阅的法律后果等。
　　(3)在立法中明确规定侵权者的法律责任、法律监督、执法机制等内容。