中国法治道路问题讨论（上）

　　“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略，这可能是近二十年来最能让法学家激动不已的事情，也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题，法学家们（主要是法理学家）大致正在做两件事：一件是编制法治蓝图，比如，说明什么是法治国家，法治国家的特征、价值和方向，它代表了法治国家理论中的价值研究的方向；另一件是剖析法治现实，分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向，它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做，把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。但是，无论怎样，法治国家理论中的实证研究显薄弱，法治国家问题的理论研究还需要完成一个从理想到科学、从价值到现实、从“法治之梦”到“法治之路”的飞跃过程。

　　因为，中国距离法治国家或法治社会毕竟还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及目前的路径选择会有哪些困难和障碍等问题，也就是本文所谓法治道路问题的讨论就显出它的理论和实践意义。

　　在“法治道路”这样一个很大的字眼下面，我想讨论以下几个具体问题：第一，中国为何走上了政府推进型的法治道路；第二，中国为何没有走上社会演进型的法治道路；第三，政府推进型法治与时间的紧迫性；第四，什么是最大的法治本土资源；第五，法治的政府推动及其与人民的关系；第六，国家的制度创新与人民群众的积极的关系；第七，法治化进程与时间因素：对法制改革渐进性的理解。第八，法治化进程与知识因素；第九，社会转型中的法律变化与行为预期；第十，中西方法治道路的社会代价与成本比较；第十一，政府推进型法治的成本、代价与局限；第十二，政府推进型法治的两难困境与克服问题。

　　一、中国为何走上政府推进型的法治道路：内部危机与外部压力讨论法治道路问题的前提，是要搞清楚都有什么样的法治道路可供选择。为了不使问题过于复杂化，我只想指出两条比较基本的、又是相互区别的法治道路：政府推进型的法治道路与社会演进型的法治道路〔1〕。前者的主要特点是，政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的，是人为设计出来和建构出来的；后者的主要特点是，法治主要是在社会生活（与政府相对应的“民间”社会生活）中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物。两者之间的区别还有许多，比如时间与知识、目标与结果、成本与代价、创新与学习借鉴等等。当然，除了政府推进型法治和社会演进型法治的划分之外，还有其它的、可能是更有意义的划分方法〔2〕。说明了可供选择的法治道路之后，我们可以从一般意义上对两种法治道路的优劣做一种比较分析，但更为切近现实的问题是：为什么中国会走上政府推进型的法治道路，而不是社会演进型的法治道路？我们知道，中国正在进行着一场以政府推动为主导力量的社会法治化运动，已经走上了一条政府“变法”的道路。这是一个至少在近期内不易改变的现实。靠近这种现实，研究和理解这种现实，从既定事实出发研究中国的法治道路问题，可能是更有意义的。中国为什么走上了政府推进型的法治道路？其主要原因，可能也是唯一现实的原因，是中国社会面临的外部压力与内部危机。所谓外部压力，自然是指自近代以来，西方列强对古老中国的入侵压迫和1949 年新中国建立后，西方国家对我国实行的封锁、遏制与渗透，包括“和平演变”。所谓内部危机，就是在西方压力背景下中国社会经济发展迟缓、体制僵化所造成的矛盾激化与爆发。

　　我们可以首先从人们熟知的中国近代史来看这个问题。1840年以来，西方列强凭借船坚炮利打开了中国长期封闭的大门，强迫中国清政府签订了不平等条约，获得了领事裁判权，对中国清政府的有效统治和法制统一构成极大危胁。在这种背景下，清政府被迫决定以西方国家法律为参照，修改旧律，以期收回领事裁判权。由此触发出一场最终导致延续几千年的中华法系终结的法制近代化运动〔3〕。中国历史上的法制近代化运动虽然并不构成二十世纪七十年代末启动的法治现代化运动的直接基础，但包括它在内的中国近代历史在中国人心中留下的是一种难以抹灭的屈辱与惨痛。“落后了就要挨打”，这是中国政治家总结出来的且用来警示自己、教育人民的真理，是中国百年来上至国家领袖下至黎民百姓都懂得的一个朴素道理。中国走上政府推进型法治现代化道路的起点始于二十世纪七十年代末期。从十年动乱噩梦中苏醒过来的中国人第二次“睁开眼睛看世界”，他们感受到的无疑又是一种危机，一种为他们近代先辈多次感受到的危机，一种要被“开除球籍”的危机。对于这种危机的更加自觉的感受者无疑是政府，因为这种危机同时也是一种动摇政府的合法性基础的危机。危机首先是经济上的，同时也是政治上的。邓小平说：世界上一些国家发生问题，从根本上说，都是因为经济上不去，没有饭吃，没有衣穿，工资增长被通货膨胀抵消，生活水平下降，长期过紧日子………人民现在为什么拥护我们？就是因为这十年有发展，发展很明显。假设我们有五年不发展，或者是低速度发展………会发生什么影响？这不只是经济问题，实际上是个政治问题〔4〕。什么是“政治问题”？政治家的语言是微妙的，许多话不一定说透。但“人民为什么拥护我们”的问题已经为“政治问题”的提法做了注解。这种经济上的、政治上的危机的实质是什么？解说的角度自然可以不同，但根本一点是来自外部的比较压力，是来自外部的有着更优越生活水平的外部国家对仍然贫穷落后的中国的挑战。如果世界上只有一个中国，我们还会有这种危机感吗？还会有加速发展的迫切动力和愿望吗？虽然我们还会希望过上更好的日子，希望有更好更富裕的文明生活，但我们毕竟可以更从容地、可以不计时间成本地推进现代化。所以，正是这种外部压力与挑战，促使中国政府决心推行现代化运动，走上一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。外部压力与挑战在国内生活诸方面造成的影响不会是很均衡的，并不是国内生活的各个方面都同时感受到同样强度的外部压力。一般说来，它会首先体现在经济和政治方面，又同时表现为对政府的压力。政府为了回应这种压力挑战，就必然采取各种经济的和政治的措施，来加速经济发展，改进经济的和政治的管理体制，这又必然会导致法律手段的运用，导致以法律手段建构适宜经济发展和政治进步的制度框架。于是，外部的压力与挑战横向传递到了法律领域，促成了为经济、政治服务的法律现代化运动。八十年代国家提出“法制为经济建设服务”的指导思想，便是这种外部压力横向传递的产物。“法律是上层建筑，要为经济基础服务”，便是这种外部压力横向传递的哲学解释。由此而言，法治的政府推进型道路，首先是国家回应外部挑战和实行经济赶超战略的产物。当然，外部压力的挑战对于法律的影响并不完全是间接的。在受国家经济发展战略和政治改革计划决定的同时，法律也直接地感受到了外部压力与挑战。1979年，为了使国家在没有充足外汇支付能力的情况下能够大量地得到国外的先进技术和资金，以支撑中国经济现代化的赶超战略，国家很快地制定了中外合资企业法。但是，最初的施行效果并不好，因为国外投资者根本不相信他们的企业能够在一个法制不健全的国家站住脚。在以后的几年里，中国又逐步制定了一系列吸引外国投资的法律、法规和政策，外国投资者陆续开始进行合资谈判，情况终于发生了很大变化〔5〕。除此之外，还有许多法律也是在国际环境压力下制定和实施的。当中国制定出颇具世界水平的知识产权法时，中国国内有几个人了解知识产权问题？有几个企业有保护和尊重知识产权的愿望？当我们比较策略地说制定知识产权法是出于国内需要时，我们在知识产权保护方面的诸多进步却是在国外压力面前一步一步取得的。还有诸如法律秩序的恢复与改进，刑事审判制度的改革，人权保护等等，无一不是在外部压力与挑战面前，由政府制定且决心付诸实施的。没有这种外部压力与挑战的存在，中国的法律进步可能还需要更多的时间。外部压力与挑战的存在，是中国走上政府推进型法治道路的重要原因。国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾爆发，也是同样至关重要的甚至是更根本的因素。十年动乱，使权力过份集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题突出表现出来。在十年动乱中受到政治迫害又侥幸生存下来的中国第二代领导人重新走上国家领导岗位之后，痛定思痛，响应民众的呼声，率先提出了“加强社会主义民主，必须加强社会主义法制”的指导思想，从而揭开了中国政府推进型法治的序幕。所以，中国的政府推进型法治，又是国内体制出现危机和力图克服危机的产物。它与中国现实面临的外部压力与挑战结合在一起，共同构成了中国政府推进型法治的初始动因。

　　二、中国为什么没有走上社会演进型法治道路：

　　庞大且僵化的政府体制及改革成本大规模的、广泛的民间性制度创新曾经是一些西方国家法制近代化过程中的一种重要动力和内容，中国却没有出现这种情况。或者退一步说，即使中国近年来出现过分散性的、地域性的民间制度创新的努力，但它最终并没有独立地成为法治化进程中的主要动力。原因是什么？根本原因在于中国有一个强大的政府体制。在这种政府体制面前，能够为政府所接受和认可的民间性制度创新活动，一旦成为政府所认可和赞同的活动，便开始上升和转化为政府扶持和推动的国家性的制度创新活动。那些不能为政府所接受和认可的民间性的制度创新活动，即使它能够出现，一旦越出政府所能承受的范围，也要受到僵化体制的阻碍和遏制。更多的情况是，在政府不允许和不支持改革的情况下，民间性的制度创新活动必然要承受和付出巨大的改革成本，这是它所无法承担的。所以，在没有政府支持和帮助的情况下，民间性的制度创新活动无法单独成为中国制度变迁的主要推动力量。我们也无由走上社会演进型的法治道路。历史的比较也许能够更好地向人们说明这种情况。改革前的中国是一个实行行政集权体制和计划经济体制的社会，整个社会都置于一个统一而强大的行政管理体制之下，政府对社会生活各个方面实行着全方位的行政控制。在这种情况下，个人冲破原有体制进行制度创新，其要付出的成本和代价是巨大的。回顾过去改革前几十年的情况，民间组织和社会个人宁可在原有体制下承受由于创造力受压制而导致的低效率、低收益状况，而不可能和不愿意从事自发性的制度创新活动，这是一种普遍的现象。当然，社会个人的、民间性的、带有制度创新性质的行为尝试并非没有出现过，比如，许多地区的农民想方设法争取保留自留地，自种自收等。但最终都被行政力量压制回去了。如果有一位农民从农村跑到城里，想在城里做买卖，他可能会被城里的街道组织、公安和治安联防或是遣送回原籍，或是当作“坏人”抓起来。至少，会有其它一些管理部门的工作人员不许他继续在城市街头上做生意。而大家都很熟悉的欧洲历史告诉人们的却是另外一种相反的情况。在那里，从中世纪起，农奴从封建庄园中逃亡出来，会在城市里找到一份工作，城市的自治组织不允许封建庄园主来此抓人。正是这种情况与其它方面的情况结合起来，使西欧中世纪出现了两种甚至两种以上的 （加上教会）互不隶属的管理体制和管理空间，民间性的制度创新萌芽才得以萌发且茁壮成长。所以，是一种强大且僵化的行政集权体制阻碍了中国走上大规模的民间性的制度创新道路，阻碍中国走上一条社会演进型的法制改革道路。在统一强大集权体制的背后，自然还有利益与文化的因素。这方面的因素我们无法在此一一详细叙述。

　　就过去几十年的中国情况而言，还有一类改革是社会民间力量无法自行完成的。比如，中国传统国有企业进行改革，由于有着一整套方方面面的制度和环境限制，即使存在着巨大的现有制度内无法实现的“外部性”收益，企业也无法自己实现企业制度改革，只能等待着政府的力量推动。因为，由于体制僵化问题和机制问题，国有企业的领导人没有力量克服进行制度创新所必须付出的巨大成本，他们（多数人）也没有这种动力。毕竟，国有资产不是个人的资产，多数人的觉悟是有限的，不十分高的。又由于中国的体制僵化的矛盾尚未发展到极点，众多的个人仍然能够在这种体制下维持着基本温饱的生活，依靠许多分散的个人去推行和实现制度创新，或是联合起来要求和推动政府进行制度创新的条件尚没有形成。所以，只有当中国新一代领导人在世界现代化流潮的挑战面前产生了危机感，决心以政府所掌握的政治和社会资源推进改革时，中国才走上了制度创新和法律变革的道路，走上了一条政府推进型的法治道路。

　　从历史上看，只要有一个强大的、对社会实行全方位管理控制的政府系统的存在，社会演进型的、民间性的制度创新活动都不可能独立成为法制发展的主要动力。凡是社会演进型的、民间性的制度创新活动能够独立成为法制发展的主要动力的地方，不是政府权力衰败，就是政府权力已经得到了比较有效的控制和制约。这恰恰都不是中国目前的情况，也是近期内不可能出现的状况。由此我们可以理解，为什么中国客观上选择了“变法模式”，走上了由政府通过政策法律推行社会变革的、强制性的制度变迁道路。

　　三、政府推进型法治道路与时间因素：时间上的紧迫感

　　中国所以走上了政府推进法治的发展轨道，从另外一个角度说，就是时间问题。简单地说，中国目前恰恰最缺少的就是时间，是时间上的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的赶超目标。因为，中国法治本土资源的贫乏决定我们只能更多地借助学习手段、借助强制性制度变迁的手段，而无法更多地借助于传统。这也是一种近期内无法改变的现实。

　　毛泽东曾经说过，如果没有帝国主义的侵略，中国也会从封建社会逐步过渡到资本主义社会。然而，接受了中国封建社会处于长期停滞和“治－乱”周期反复的观点的人可能会想到，凭着中国封建社会靠内部动力，自发演变进入资本主义也许是可能的，但恐怕要再经过上百年甚至几百年的时间过程。问题在于，自近代以来，人类历史从一种“孤立的民族史”向“世界史”转变，从一种各自独立隔绝的、地域性的历史向相互作用和各文明相互冲突历史转变，中国也被迫卷入世界近代化的进程中来。要摆脱西方文明的冲击、回应挑战，就必须奋起直追。这种奋起直追首先表现在经济方面，表现为经济发展速度问题，由此，又决定着法律变革的步伐。如果经济不能在较短时期内缩小与发达国家的差距，而是长期落后于西方强国，甚至落后于亚洲的邻国与邻近地区（如台湾），中国政府的合法性基础何在？社会主义的旗帜还如何高举？所以，时间问题至关重要。经济发展问题是如此，现阶段以经济改革为主线的法制改革也是如此。

　　从时间角度提出的问题是，我们是应该在一个较短的时间过程中尽快建立起一种新的行为规

　　则和新的社会秩序，还是把这种过程尽量放慢些？是应该通过一些适当“超前”的制度规则来“强制性”地推行新秩序，还是让制度规则随着社会经济条件的成熟自然地生长出来？很显然，在时间的压力面前，中国只能选择前者。除了尽快发展经济并相应地建立与市场经济相适应的法律制度，以保证国家实现经济赶超之外，我们（中国）没有别的选择。也就是说，在时间的压力面前，“变法”模式恐怕是中国法制改革的可行的最佳选择。

　　我们注意到，西方法治近代化无疑是一个相对从容的过程。在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在社会生活中自然发生、演化形成的。原先西方社会中一些不适应现代市场经济的法律制度在长期的实践中，在“经济人”追求财富最大化的活动中不知不觉地被改造了、废除了。因此，即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已通行于市民社会中的习惯性制度的认可〔6〕。

　　换个角度说，西方法治近代化中缺少一种人为的时间观念。它是一个不知不觉的过程，是在一个自发无意识的过程中完成了或是成就了一个被后人称之为法治近代化的东西。没有人为的时间观念就没有紧迫性，一切都取决于自发的成熟起来的利益要求的主动性，一切都是成熟的产物。这是一个比较“萧洒”的过程，虽然有奋斗、流血、牺牲，但那都是为了局部性的或团体性的自我利益，阶级的自我利益。斗争胜利了，权利赢得了，仍旧正常地生活，等待有了新的权利要求，就再去奋斗，甚至再去流血，直至再次胜利，并享受胜利果实。

　　相比之下，中国的法治现代化过程中存在着一个很强的人为的时间观念。当西方国家迫使中国卷入世界近代化进程中，中国社会内部的近代性因素极为缺乏。但由于外部压力与挑战的存在，中国无法等待社会近代性或现代性因素的成熟，而只能加速催化孕育出一个现代社会来，只能与时间赛跑。

　　于是就出现了许多在已往人类法制历史上并不多见的情况。虽然中国大多数人并没有很强的法律观念，但我们不能等待中国人的法律观念成熟生长起来再制定法律，要求人民遵守，而是借助于国家的力量开展大规模的、有亿万群众参加的普及法律知识的运动。虽然中国的大多数党政干部习惯于以权代法、以言废法，但我们不能等待党政干部自发地认识到并主动纠正自己的错误做法，而是采取国家最高党政要人听法制课的做法，率先垂范天下，通过国家领导人的不断的讲话、指示和国家的决定、决议，来要求各级党政干部要模范遵守宪法和法律。虽然我们还不具备运用法律手段调节社会生活各个方面的条件，但依然不遗余力地推行法制，以期实现从政策调节主导型的社会向法律主导的社会的转变。虽然我们已经制定的许多法律还未得到良好地执行和遵守，但我们还是制定了一个又一个的立法计划，推出一批又一批的新的法律，以期在十年至二十年的时间将适应未来社会经济发展的制度框架先期确立起来，尽管这样做的结果会在一定时期内造成书本上的法律效力与社会生活中的法律实效的严重脱节。所有这一切努力，从根本上说，都是为了与时间赛跑，加速社会经济发展和原有管理体制的改革，以期早日实现国富民强的宏伟蓝图，避免由于发展迟缓造成的在世界大国竞争日益激烈的严峻形势面前被动和落后。

　　可以假设一下，如果我们不争取时间，不能赢得时间，会出现一种怎样的后果。假设中国也能够比较从容地进行法制现代化建设，比较从容地培养人们的行为习惯，在时机完全成熟的情况下建构新的法律制度，让法律制度的变革与人们的行为习惯的演变呈现相互协调、适应的过程，这自然是最理想的。但是，经济发展的速度压力不允许我们那样。如果等待国家行政机关都有了依法行政的意识再制定行政法？等待企业有了环境保护意识再制定环保法？等待国家干部有了廉政意识再制定廉政措施？等待企业老板有了保护劳工权益的意识再制定劳动法？如果真是这样，中国的法治化进程恐怕目前还处于尚未启动状态，中国就有可能在国际社会中丧失生存的机会，就有可能在下一个百年史甚至更长的时期里重新接受被奴役、受欺辱的命运。这是国家所不能容忍的，说到底，是人民不能满意的，是熟知近代百年屈辱历史的中国人所无法接受的。所以，我们做出了加速现代化和加速推进法治的选择，走上了一条政府推进型的法制现代化之路。政府推进型法制现代化的基本特点，就是要在一个较短时间里，人为地甚至是强制性地完成社会制度变迁的过程。这也就是说，不能等待法制现代化的各种因素和条件都俱备了，不能等待法制的现代因素在社会生活中“自发”地演变出来。而是要在一个有限的时间里，把不俱备的条件尽量创造出来，把应该改革的东西尽量改革，把方方面面的工作立即有步骤、有计划地做出来。所有这一切，归根结底，都是因为由于外部挑战的压力，由于时间的压力。

　　从另一个角度讲，民间性的、私人性的制度创新行为，或是如西方新制度经济学所说的纯粹诱致性的制度变迁，是一个自下而上、从局部到整体的制度变迁过程，也是一个复杂的“谈判”和创新行为扩散过程。因为，一种地域性的制度创新行为要想向外扩展，成为全社会意义上的制度变迁的努力，必然要遇到其它众多社会组织对它的认同和模仿问题，需要有一个不断学习、说服与谈判的过程。所以，它需要更多的时间〔7〕，需要解决由分散性的社会民间改革所带来的诸种改革目标与模式之间的矛盾冲突，它们之间的统一问题不易在短期内解决。中国由于实际存在着一个完成现代化的总体时刻表，时间紧迫，政府不可能坐等漫长的社会演进过程为它送上遥遥无期的未来收益，必须选择能够实现赶超目标的政府“变法”模式，在改革目标选择与道路选择方面节省大量的精力与时间。这也是中国实行自上而下的政府推进型改革的一个重要原因。

　　从更广泛意义上看，许多发展中国家的包括法制现代化在内的社会现代化运动，都是在一种环境压力下紧急起动的，都存在着国内对于现代化的准备不足的问题，表现为传统社会与现代化要求的矛盾，传统社会中的可资利用的资源贫乏，法律制度落后。在这种情况下，要想迅速推进国家现代化，“睁开眼睛看世界”，学习西方，变法改革，是根本的建设途径。因为这种做法可以迅速学习到以前没有的知识，降低摸索成本，缩短时间过程，而且可以发挥“后发优势”，逐步实现赶超目标。属于这种现代化运动的内在组成部分的法制建设，自然也不能例外。

　　四、什么是最大的法治本土资源？

　　法治的本土资源，是一个很有意义的提法〔8〕。沿着这个思路分析下去，就会顺理成章地产生一个问题：政府推进法治所依靠的本土资源是什么？如果这个问题提得过大以至于不好把握讨论的范围，我们可以把问题再缩小一些，仅仅讨论一下，什么是政府推进法治所依靠的最大的本土资源？

　　其实，问题的答案可能是极为简单的。从现实中国国情出发，中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源，大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。当然，肯定还有更好的表述，或是更深一步探讨如何表述的必要，但这不是本文的力量所及。

　　从一些人们熟知的基本事实出发，我们可以简单说明一下，中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。

　　中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织，5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分，下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实〔9〕。

　　对于中国本土政治资源的优势，我们往往习以为常，甚至对这种优势的实际存在究竟是好事还是坏事也存疑虑。其实，放眼整个世界现代化进程，尤其是第三世界国家的现代化进程，我们可以发现，一个具有现代化意识的、强大而稳定的政府的存在，对于第三世界国家现代化的顺利进行，对于减少现代化进程中的社会代价与成本，是一个极为重要的条件，可能也是最关键的因素。正如亨廷顿先生早在六十年代就指出的那样，第三世界的现代化是一个充满动荡和激烈矛盾冲突的过程，有现代化意识的强大政治组织是推进现代化进程又保持其过程稳定的关键性力量〔10〕。许多第三世界国家在其政治和经济现代化进程中充满挫折和动荡，一个主要原因就是缺乏强有力的政治力量，各种政治势力不断分化、组合、流血冲突，包括法制现代化在内的整个现代化事业遥遥无期，可望而不可及。

　　对于中国的庞大且强有力的政治资源，不能仅从概念和字面上去理解，这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言，政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如，我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量，他们在社会生活的最基层每调解600——700万件民间纠纷，防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起〔11〕。据统计，在八十年代，我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12：1〔12〕，人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的 10多倍。目前，人民调解组织的作用削弱了，解决社会纠纷的数量在下降，但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量，是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。所以，中国法制现代化的最大本土资源莫过于政治资源，莫过于政府力量。忽视了这个本土资源，法治本土资源问题的研究就会显得过于单薄。

　　所以，如果我们可以把中国的本土政治资源视为中国实行法治的最重要的本土资源，把本土政治资源视为中国现代化过程中的最重要的现实推动力量，那么，借助本土资源实行法治的最基本模式就只能是这样一种模式：政府推进型的变法模式。这可能是从本土资源角度立场出发得出的一个基本结论。当然，还可能有其它一些结论性的东西，如尊重历史的传统，尊重社会生活中的实际起作用的非正式规则，重视在创制正式规则的同时为“民间性”解决和“契约自由”留出应有的空间，注重强制性制度创新与诱致性创新的结合，注重纠纷解决方式的多样性，注重制度框架的正式统一确立与“细节”的灵活性。这些都是本土资源论启发人们想到的非常有实践意义的东西。同时，我们还应该注意到（或是警惕到），借助本土政治资源推进法治所可能产生的局限与弊端，注重对本土政治资源的改造和新的本土政治资源的“再造”，防止因不合理的政府偏好所可能导致的改革中断或停滞。也许，后者更关乎中国法治的未来前景。

　　五、法治的政府推动及其与人民的关系

　　中国已经走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法治道路。这是一个基本的事实。在这个事实背后，存在着一个为人们所关心的且在理论上也十分重要的问题：法治的政府推动与人民群众的作用是一种什么关系？谁是推进法治的主体？

　　当我们提出“谁是实行和推进法治的主体”等问题时，在思想上很容易陷入一种巨大的困惑。从理论上看，这个问题的答案是十分明晰的和不容置疑的，人民是国家的主人，国家权力属于人民。这是载入宪法和各种政治理论文献中的定论。然而，目前为法学界所广泛讨论的一个问题是：在实行法治的过程中，人民是治理对象、还是治理的主人？人民是法治的主体、还是法治的客体？这样一些问题不是来源于理论本身，而是来源于目前中国的法治实践。

　　法学家们提出的现实状况主要包括以下一些内容：在当前中国已经制定并实施的各种法律中，管理普通群众的法律比较好执行，管理和约束各级党政官员的法律执行情况最差；在中国农村广大地区逐步开展起来的“依法治村”运动，以治“乱”、治“脏”为起点，以解决计划经济年代的人民公社体制解体所造成的农村地区管理真空问题为初始动机；在中国有亿万人民参加的大规模的普及法律知识的运动中，最富指导性的口号是“把法律交给人民”（法学家们就此提问：把法律从哪里交给人民？由谁交给人民？是从政府手中交给人民吗？人民制定的法律落到哪里去了？）；在上至省市下至农村的各级地区组织开展的依法治理活动中，各级政府机构及司法机构成为掌握法律的实施者和管理者，大多数普通群众是管理对象。

　　法学家们提出的事实是感性的、零散的，但又是真实的。这些事实与宪法和理论上所标明的“人民群众当家做主”的定论是一种什么关系呢？到底谁是推进法治的主体呢？

　　在前面的讨论中，我们基本上得出了这样一个初步性的结论：中国走上了一条政府推进型的法治道路，中国本土政治资源是政府推进法治可资利用的最大资源。这个结论中包含着另一个基本内容就是：政府是推进法治的主体。这里的“政府”的概念是广义的，在目前中国，包括执政党及其执政党领导下的政府、人民代表大会和各级政治组织。简而言之，这里的“政府”就是政治学意义上的国家。

　　人民群众是否是推进法治的主体？当然也是。但为什么不叫人民推进型的法治、或是社会演进型法治呢？这里涉及到一个政府推进及其与人民的关系问题。

　　依法治国，就是广人民群众在党的领导下，……依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、经济文化事务和社会事务〔13〕。

　　这是中国对依法治国问题提出的正式的官方解释。有些法学家希望能在执政党和人民之间做一种区分，想搞清楚到底是执政党、还是人民是依法治国的主体。实际上，执政党和人民，这两者是无法截然区分开来的。如果真的能够把执政党与它领导下的人民截然区分开来，只让他们中间的一个作为法治发展的推动主体，中国也就不是现在的中国了。这是一个基本的常识性问题，是社会主义初级阶段的中国国情。

　　政府是推进法治的主体，人民也是主体。两者之间的最基本关系，是执政党对人民的领导关系和党对人民的服务关系。所谓党对人民的领导关系，是指使党的主张经过法定变成国家意志，带动人民群众实现党的路线、方针、政策；领导人民制定宪法和法律，依法管理国家〔14〕；所谓党对人民的服务关系，是指党依照人民的意志和愿望制定和实施法律，以法律保障人民利益，为人民服务。

　　除了上述这种基本的关系之外，执政党和人民在法治化进程中具体表现为一种怎样的关系呢？我们大致可以说出这样一些内容：执政党代表人民，提出体现人民长远利益的法治远景目标，教育和带领人民推进法治，并尊重人民群众在法治实践中的创造性经验，把它提升为推进法治的方针、策略和改革智慧。受到法治教育的、逐步提高了民主意识、权利意识和法律意识的人民逐步在越来越高的层次和水平上参与和实现对国家、社会的各项事务中的依法管理水平和依法监督水平。执政党和人民群众在一种良性互动过程中逐步建立起一种领导与支持、代表与监督的新型政治关系，进而为未来中国长远政治格局奠定一种新型的社会基础。

　　这将是一个长期的过程，是一种理想性的社会远景目标。我们现在恰好处于这种良性互动过程的起点状态，这种起点状态中的人民可能更多地还是受教育的对象、是管理的对象，是领导的对象，也就是一些法学家所说的，目前人民还更多地是法治的客体。人民群众还不是十分懂得民主、不是十分懂得法制，他们管理自己的能力也还需要提高。如果我们承认中国的经济文化依旧落后的话，再向前走一步，进而承认中国人民的民主法制观念和依法管理国家社会事务的水平也同样落后，就是一件顺理成章而无须感到为难的事情。

　　中国的法治化进程与民主化进程仍然处于起步状态。“法治化”与“民主化”这两个提法本身就提示和意味着一种过程，意味着有一个起点，有一个并不十分理想的初始阶段。中国从十年动乱和“领袖至上”的年代走出来的时间还不长；中国宪法中的许多规定依然是纲领性的，而不是操作性的；从一个纲领性宪法的开始贯彻实施到“宪政”的最后到位，需要一个长期的过程。

　　说到民主与法治的过程问题，我们应该提到两位无产阶级革命和中国民主革命的先驱人物，他们是列宁和孙中山。

　　在十月革命胜利后，列宁从当时苏联的具体国情出发认为，虽然法律已经确认苏维埃是“通过劳动人民来实行管理的机关”，但是由于文化水平这样低，而实际上，苏维埃是通过无产阶级先进阶层来为劳动群众实行管理而不是通过劳动群众来实行管理的机关〔15〕。按一般推理来认识，列宁这段话可能包含着这样的含义，即无产阶级民主包含着两个阶段，一个是文化水平较低的无产阶级群众通过其先进政党来管理国家而不是自己管理国家的阶段，另一个是文化水平已经得到提高的无产阶级自己来管理国家的阶段。

　　大致在与列宁提出上述思想的同时，孙中山先生从中国国情出发，提出了与列宁相似的结论。他认为，中国要达到民主社会，必须经过三个过程，即军政、训政、宪政。或许，中国现阶段的历史发展已经越过了军政时期，但又尚未达到宪政时期，而可能恰好处于“训政”时期。

　　会有许多人对此提出不同的看法。中国进行了几十年社会主义民主建设，如何才处于“训政”阶段？其实，是否同意把现阶段中国民主政治的发展水平定位于“训政”阶段并不重要，重要的在于人们都承认，中国的经济文化还很落后，公民参与民主政治的素质还有待提高，在民主法治建设方面仍然需要走一段很长的路。这就已经足够了。孙中山所谓“训政”阶段，是指对公民进行训练，使有几千年封建传统、受现代化教育很少的中国人逐步学会在现代民主制下生活和行为，学会正确地参与现代的民主政治生活。早在孙中山之前，十九世纪末期的一批中国知识分子就曾认为，西方的政治制度是好的，之所以在中国行不通，是因为“民智未开”，所以要先在“开发民智”上下功夫〔16〕。

　　对于社会主义民主首先需要教育人民、训练人民的问题，作为中国人大前任领导人的彭真曾经有过一段颇为精彩和意味深长的话，他说：

　　至于说到群众的议政能力，这也要通过实践来锻炼、提高。有了村民委员会，农民群众按照民主集中制的原则，实行直接民主，要办什么，不办什么，先办什么，后办什么，都由群众自己依法决定，这是最广泛的民主实践。他们把一个村的事情管好了，逐渐就会管一个乡的事情；把一个乡的事情管好了，逐渐就会管一全县的事情，逐步提高议政能力。八亿农民实行自治，自我管理、自我教育、自我服务，真正当家做主，是一件很了不起的事情〔17〕。

　　民主需要时间，需要训练，需要一种生长过程。在民主实践中教育人民、训练人民，是民主化和法治化进程的一个重要步骤和必经历程。

　　当我们说，应该尊重人民群众的创造性时，我们是希望谁来去尊重呢？显然是国家。因为是后者正在领导中国人民实行法治。

　　至少就目前而言，尊重人民群众的创造性是与借助国家力量推进法治分不开的。中国人民是“党领导下的人民”，离开了国家的领导、认可、推动和组织，实行法治确实是一件很难的事情。农民们创造了家庭联产承包制，但没有国家的推动力量，没有连续几年的“中央一号文件”，思想仍然停留在计划经济时代和不愿放弃既得利益的地方官员们如何能够在本地管理范围内允许和认真执行家庭联产承包制。农民们创办了乡镇企业，但如果没有国家三令五申、明令禁止乡镇干部对企业吃拿卡要，乡镇企业的微薄利润何以承受得住众多的贪婪之手。农民们对村干部的压制型管理和违法乱纪早已深恶痛绝，但如果没有各级党政部门联合行动和以司法行政部门为主体的大批政府干部下乡指导普法，农村地区的依法治村运动何以能够在全国半数农村地区普遍开展起来，又何以能够呈现出“村务公开、民主监督、官民互治”的良好前景。

　　中国法治的成功有赖于国家力量的推动，有赖于国家目标与人民利益的结合。在这场运动中，至少在运动初期，作为国家代表的各级党政机构起着领导作用、组织作用和宣传教育作用，是法治化进程中的主导方面；人民基本上是处于接受领导、接受组织、积极响应和拥护支持的角色。一个地区、一个部门的法治工作开展得成效如何，关键取决于当地的各级党政组织的工作开展情况，取决于党政组织对此项工作的重视程度如何，取决于措施到位如何和方法是否得当。这是在中国基层工作的众多党政干部的共同感受，也是现实中国国情的具体体现。

　　也许我们真的仍然处于“训政”阶段，也许“启开民智”的任务远未完成，因而必须在国家领导下推进法治、实现民主。这就是现实中国国情的具体体现。

　　六、国家的制度创新与人民群众的创造性实践的关系

　　强制性制度变迁与诱致性变迁问题

　　强制性制度变迁与诱致性制度变迁及关系是西方制度经济学中的一个重要问题，中国的经济学家经常用它来分析中国的经济改革问题。毫无疑问，它同样适用于对中国法制改革及法治化进程的分析。中国的政府推进型法治属于强制性制度变迁的一种情况。强制性制度变迁是由政府通过法律和命令来推行、实现的，基本目的在于建立和改变原有的法律和秩序。由政府进行强制性制度变迁的主要原因在于，社会基本制度是一种公共产品，国家是这种公共产品的主要供给者。由私人进行基本制度的变迁存在着创新成本与收益的不一致的情况（即私人进行制度创新的成本高、而收益是全社会性的），私人会因为成本大于收益而不介入或极少介入这种制度创新活动〔18〕。许多学者担心，过多地借助国家力量强制推行变法，会出现法法治主观设计与社会生活客观情况相脱节的情况，出现法律制度的人为确立与社会生活方式的自然演变节律相脱节的情况，进而出现法律效力与法律实效的矛盾。这种担心不是没有道理的。新制度经济学认为，由国家进行强制性制度创新的更深层问题是，国家能够建立符合社会需要的制度吗？国家的强制性制度变迁能够提供有效的制度供给吗？国家强行推行的制度尽管可以强制性运作，但它有可能违反或偏离社会需要和利益，不符合社会经济生活的客观规律〔19〕。如何解决这种矛盾，也是中国法制改革和其它社会经济改革的法律运作过程

　　中所遇到的一个现实问题。解决这种矛盾的办法是多种多样的。其中一个主要的办法是将国家推行的强制性制度创新与尊重人民群众的创造性实践活动结合起来，将强制性制度变迁与诱致性变迁结合起来。二十年来的中国法制改革和社会经济改革的法律推动在这方面已经取得了不少经验，并且有了一些成功做法。

　　第一种做法，也是比较主要的一种做法，即社会自发的诱致性制度创新经过国家认可和接受，向国家的强制性制度创新行为转换与扩展。它是指人民群众从切身利益出发进行诱致性制度创新活动，产生出积极效果之后为国家所承认，变成国家的强制性制度变迁行为，以强制性制度变迁来推广局部性诱致性制度变迁创造出现的经验。典型的和具有普遍意义的例子，是中国农村地区的家庭联产承包责任制，以及在城市和农村地区出现的企业股份制改革。中国的农村家庭联产承包责任制最早出现于1978年的安徽省凤阳县。真理问题的讨论使凤阳县的干部群众解放了思想，一些生产队先后实行了“包产到组、以产计工”的生产责任制，有的甚至实行包产到户。在地方党政部门的支持下，生产责任制很快在全县推开。由于农村生产有了惊人的增长，1979年又在全省推开。当时国家对此问题是持反对态度的。 1979年党的十一届四中全会正式通过的《关于加快农业发展的若干问题的决定》中提出：可以在生产队统一核算和分配的前提下，包工到作业组……除某些副业生产的特殊需要和边远山区、交通不便的单家独户外，不要包产到户〔20〕。然而，在当时思想解放的大气候下，各省市地区的干部和群众并没有为《决定》的规定所束缚，有的地区名义上没有包产到户，但实际上在暗中实行了包产到户，另一些地区的包产到户则从暗中实行到逐步公开化。原全国人大委员长万里在回顾这场以农民和地方干部为主体的农村改革时说：农村改革这场斗争太激烈了，当时不表态就算支持了。中央各部委和各省级领导中有几个支持的？屈指可数。……这也难怪，人民公社“三级所有，队为基础”是写进宪法的……小平同志开始没表态，我从安徽来多次向他汇报，他表示同意，可以试验。出了成果之后，他公开表示支持〔21〕。从1980年起，中央对于各地包产到户做法的态度是逐步改变的。1983年，中央在《当前农村经济政策的若干问题》中正式取消了对包产到户的限制，承认分户承包是一种新型的家庭经济，与过去的小私有个体经济有着本质的区别，不应混同。要求凡是群众要求实行这种办法的地方，都应当积极支持〔22〕。并于1993年3月由全国人大通过了第三至第十一条宪法修正案，在其中第六条修正案中最终确立了农村家庭联产承包责任制的法律地位，使之成为一项法律制度。

　　1983年以后，虽然中央对农村家庭联产承包责任制的态度转变了，但全国各地仍然有一些受计划经济思想影响严重的地方党政领导干部的思想不通，甚至对此有抵制行动〔23〕。最终，由于国家的支持和规定，包产到户的家庭联产承包责任制才从一种地方性的制度创新上升和扩展成为一种全国性的制度创新活动，从人民群众实践创造出来的诱致性制度创新活动扩展为国家的强制性制度创新。

　　第二种强制性制度变迁与诱致性变迁相结合的做法是在国家的事先允许下，由各地各部门结合本地区本部门的实际情况和利益进行诱致性制度创新的试点，由国家比较各地的经验，从中总结出可以在全国范围内推行的改革做法并加以实施。近十多年来，在中央没有出台某项全国性法律法规之前，经常是由各省市地区通过地方性立法活动探索路子，为中央的全国性立法提供试验和基础。在时机和经验成熟之后，再出台中央的立法。这种强制性制度变迁与诱致性制度创新结合的特点是，有国家的事先许可在前，各种地方性的、局部性的诱致性制度创新为全国性的强制性制度变迁先行准备。

　　第三种强制性制度变迁与诱致性创新相结合的做法是，强制性制度变迁中保留某种灵活余地，中央政府只是负责制定出制度和政策的大致框架，允许各地区、部门根据自己的实际情况制定实施细则和具体操作办法。

　　当然，也应该看到，在目前的中国法制改革和社会经济的法律推动中，特别是在第二、三种做法中，虽然国家也经常强调和力图结合、调动中央、地方和人民群众三者的积极性，但中央和地方党政部门的积极性是主要的方面。特别是在后两种强制性制度变迁与诱致性变迁的结合形式中，更多地是中央和地方党政部门两个积极性的调动与结合，人民群众参与到这种制度改革中的积极性和实际参与程度还并不高，也不具有普遍性。如何把人民群众的创造性实践活动与国家对于法治的积极推进结合起来，把人民群众的创造性实践活动同更高层次的法律和制度创新结合起来，仍然是一个有待完成的工作。

　　同时，我们还应该看到另外一种情况，即由人民或社会推动的国家制度创新活动。由于经济文化的落后，人民群众从事和参与制度创新活动的水平和能力也仍然有限，特别是从事和参与更高层次的或是涉及面比较复杂的制度创新活动的能力还比较差，他们多数还是在现有制度框架内从事经济和社会活动，或是在现有制度框架之外的管制薄弱空间从事不直接具有制度创新性质但却有助于促成政府进行新的制度创新意义的活动。九十年代以来8000万农民工受利益驱动在全国各地的流动、主要是从农村地区向城市城镇地区的流动就是如此。这种行动本身并不直接具有制度创新的性质，但它突破了原有国家的户籍制度束缚，破坏了旧的不合理的东西，新的东西却有待于国家建立。这种对原有制度的破坏的意义在于，它迫使国家在新的形势面前不得不渐进地、逐步地、探索性地改革原有的户籍制度和它所体现的城乡二元社会的格局。在这种制度创新和变迁过程中，国家和社会、政府与民间扮演的是不同的角色。社会和民间的力量起到了破坏和瓦解原有制度的作用，国家顺应这种社会经济发展的需要，顺应广大农民的利益要求，尤其是年轻的、最有活力的、有旺盛生活追求的那部分农民群体的利益要求，扮演着重新确立新制度的作用。1997年5月公安部制定了《关于小城镇户籍改革试点方案和加强农村地区户籍管理的通知》，便是国家顺应农民利益要求的一个具体体现，也标志着中国的户籍制度改革正式揭开序幕〔24〕。所以也可以说，它不是诱致性创新与强制性创新的一种结合形式，而是社会推动的或是民间推动的国家强制性制度创新行为。

　　「注释」

　　〔1〕参见本人《中国法制现代化建设特征分析》，刊登于《中外法学》1995年第4期。

　　〔2〕比如苏力教授提出的法治的本土资源论（我称它为法治的本土资源模式）与他所讨论批评的变法模式。这也是一种非常有意义的划分。还比如刘瀚教授在 1992年至1997年中国法理学五年回顾的文章中总结其他学者提出的“折衷主义”法治论方案，其主张将政府推进型法治与社会演进型法治结合起来。参见刘瀚、李林《努力开创跨世纪法理学研究的新局面》文章，中国法理学研究会1998年依法治国理论与实践学术讨论会交流论文第4页。

　　〔3〕关于近代中国法律危机与收回领事裁权和修改法律的关系问题，参见李贵连教授：《清季法律改革与领事裁判权》，刊登于《中外法学》杂志1990年第4期；《中国法律近代化简论》，刊登于《比较法研究》杂志1991年第2期。我在本文中没有引用李贵连教授的原文，而是概括了他的研究结论，故此无法标出具体页码。

　　〔4〕《邓小平文选》第3卷第354页。

　　〔5〕美国学者伯金斯著：《中国的改革能够继续下去吗？》P101，中国华桥出版公司1989年8月第1版。

　　〔6〕苏力：《法治及其本土资源》第11页，中国政法大学出版社1996年10月第1版。

　　〔7〕参见卢现祥：《西方新制度经济学》第112页，中国发展出版社1996年2月第1版。

　　〔8〕“法治本土资源”的提法可能主要应该归功于苏力教授的创造，至于他本人对此有何说法，我目前尚不清楚。参见苏力教授《法治及其本土资源》一书，中国政法大学出版社1996年10月第1版。

　　〔9〕在认为中国的政治权力组织强大且管理社会有效时，我们也应该注意到另外一方面的情况。比如，中国有部分党政基层组织力量薄弱且组织涣散，尤其是八十年代以来，一些农村的基层党组织软弱涣散，导致宗派宗族势力较大。同时，九十年代以来，随着中央政府对各级地方事务的控制逐步放宽以及其它一些因素，在全国一些地区，政令不畅通，一些地方违背中央政府的要求另行一套，地方保护主义盛行。但这些现象并未从总体上改变中国政治力量仍然比较强大的基本事实。

　　〔10〕参见亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》中译本，这里引用的是本人凭记忆概括出来的亨廷顿的基本思想，无法标出具体页码。应该说，这一思想体现于其全书之中。〔11〕〔12〕《1996年中国行政发展报告》第983、143页，1982年数字。

　　〔13〕这是江泽民在中国共产党十五大中提出来的。转引刘瀚、李林《努力开创跨世纪法理学研究的新局面——法理学五年来的回顾与前瞻》，1998年中国法学家法理会研究会“依法治国理论及实践研讨会”材料。

　　〔14〕参见江泽民1996年2月8日在中共中央举办的中央领导同志法制讲座上的讲话，转引自刘海年、李林主编《依法治国，建设社会主义法治国家》论文集，中国法制出版社1996年8月第1版。

　　〔15〕《列宁全集》第29卷第156页。

　　〔16〕张明树著：《中国政治人：中国公民政治素质调查报告》P10，中国社会科学院出版社1994年1月第1版。

　　〔17〕参见傅洋：《新时期彭真的人民民主思想》，《法制日报》1997年10月12日。

　　〔18〕〔19〕参见卢现祥：《西方新制度经济学》第113—114、115页，中国发展出版社1996年2月第1版。

　　〔20〕〔22〕参见钟朋荣：《十年经济改革——历程、现状、问题、出路》第55、57页，河南人民出版社1990年6月第1版。

　　〔21〕参见张广友著：《铁路整顿与农村改革——万里访谈录》，刊登于《作家文摘》1997年10月10日第1版。

　　〔23〕邓小平在1991年时曾说，“当时提出农村实行家庭联产承包，有许多人不同意，家庭承包还算社会主义吗？嘴上不说，心里想不通，行动上就拖，有的顶了两年”。参见《邓小平文选》3卷第367页。

　　〔24〕参见公安部《小城镇户籍管理制度改革试点方案》，转引《湖北政报》1997年8期。

　　北京市人民政府办公厅·蒋立山