探析非典型交易中的风险负担原则

摘要：虽然我国合同法规定了交付主义的风险负担规则，但是对于非典型交易中的风险负担问题却不能据此作简单的类推。具体来讲，所有权保留买卖、所有权转移而无交付的买卖仍应贯彻交付主义原则；但对于非转移所有权的交易，应采用所有人主义；在简易交付的交易中，原则上可以以买卖合同的订立时间来认定交付时间，并以此作为风险转移的时点；对于占有改定与指示交付的交易则应区别具体情况对待，而不能简单类推适用交付主义。

关键词：合同法　非典型交易　风险负担原则

　　
　　合同法是促进市场经济发展的一项重要的法律制度，风险的准确划分是合同法的中心问题之一。我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付以后由买卖人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”显然，我国合同法采用的是交付主义的风险负担原则。但合同法第142条在体系上归属于“买卖合同”一章，依合同法第130条对买卖合同的定义，交付主义的风险负担原则仅适用于“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，即通常所称的典型交易合同。而对诸如所有权保留买卖、有所有权转移而无交付、非以转移所有权为目的的双务合同、简易交付、占有改定与指示交付等非典型交易是否当然地准用交付主义的风险负担原则，或者是适用其他的风险负担原则，合同法并没有作出明确规定。现实生活中，这些非典型交易屡见不鲜，因此，这些非典型交易应该适用何种风险负担原则，是合同法必须解决的问题。本文试图通过对这些非典型交易特征的分析，明确其应遵循的风险负担原则。
　　
　　一、所有权保留买卖的风险负担原则
　　
　　所有权保留是指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人得保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人的制度。〔1 〕 （P366）所有权保留制度是现代市场经济条件下解决分期付款买卖当事人之间的权利问题的最佳制度。所以，现代大陆法系和英美法系国家大多有明文的所有权保留制度。我国民法通则虽未作出规定，但合同法已引入了这一制度（见合同法第134条）。
　　在所有权保留买卖中虽有标的物的交付，而且是现实交付，但毕竟买受人在约定条件成就前并未取得实际的所有权，所以若仍准用交付主义的风险负担原则，是否会对买受人有所不公？我们认为，在所有权保留买卖中仍应坚持交付主义的风险负担原则。因为在所有权保留买卖中，买受人虽未获得所有权，但他已现实占有标的物，并可以使用、收益甚至处分。而出卖人虽然保留了所有权，但此所有权已丧失了占有、使用、收益、处分的权能，只剩下一个空壳——它唯一的作用在于担保其对买受人的债权。因此，从“利益之所在，风险之所在”的角度来看，理所当然地应该由买受人承担风险。因为买受人已实际获得了标的物的占有、使用、收益等权利，还对标的物有期待权。是故，即使是坚持物主主义的立法，对于所有权保留买卖也须作一个例外规定，否则，此种交易会有失公平。
　　实际上若灭失风险不是在交付时转移于买受人，那么采用这种保留所有权的交易就会变得毫无意义。〔2 〕 （P133）正因为如此，《美国统一买卖法》和《意大利民法典》虽采用“物主主义”，但对所有权保留的交易情形则采取了“交付主义”。前者第2条规定：“当出卖人仅为确保买受人履行合同义务而保留所有权时，货物从交付时起的风险由买受人承担”；后者第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起获得所有权，但是风险自物交付时起转移。”英国货物买卖法虽是“物主主义”的典型代表，但在实践中也认为，“当出卖人仅出于确保合同价款而保留货物所有权时，它就不适用；人们认为，这是在出卖人装运货物履行买卖合同，及仅为确保付款而签发凭其自己指示的提单之情况下的正常推论。”〔3 〕（P574）
　　而且，从形成风险控制的有效激励来看，也需要贯彻交付主义的风险负担原则。因为现实的情况是由于出卖人已丧失了占有，所以无法控制风险的发生，若仍规定由其承担风险，那就不符合谁最能控制风险、谁就应承担风险责任的经济原则。事实上，《联合国国际货物销售合同公约》关于风险责任分配的政策就是，意外事故风险（在未违约时或没有协议时）应由在照管货物，办理保险方面处于最有利的一方当事人承担，〔4 〕（P272）而“保险最好是由那些明显控制货物的人办理”。〔5〕（P462）所以，无论从公平抑或效率角度来看，在所有权保留买卖中，都应贯彻交付主义的风险负担规则。
　　二、所有权转移而无交付的风险负担原则
　　
　　对于有所有权转移而无交付时的风险负担问题，作为意思主义物权变动模式之典型的法国民法坚持的是物主主义，即依据所有权来确定风险的归属。《意大利民法典》、《日本民法典》也与《法国民法典》类似。所以，在这些国家中，所有权转移了，风险就随之转移，而与交付与否无关。对此，理论上也不乏赞同者，郑玉波先生就曾指出：“所有权既已转移，标的物纵未交付，危险亦应由买受人负担，盖买受人既已取得所有权，则依‘天灾归所有人负担’之法谚，理应如是。”〔6 〕 （P444~445）更有人认为，通过所谓“举轻以明重”之见解，主张既然交付时依交付主义原则，纵无所有权之转移亦可转移风险，则令所有权都已转移，则更不待言。〔7 〕 （P442）
　　我们认为，上述的有关立法和认识未尽妥当。前面已经分析了，利益之归属应以标的物是否已为交付为标准，即占有者有利益享有之可能，无占有者自无享有利益可言。而此处所谓转移所有权，实是虚无缥缈，买受人对之一无占有、二无使用，何谈利益之存在？事实上，我国台湾地区在实务上就多坚持以交付作为利益享有的标准，从而在风险负担上坚持了“交付主义”原则，这应当说是合理的。而且，在意思主义的物权变动模式下，标的物的特定化完全系于出卖人手中。若此时将风险也依“物主主义”而定，则风险负担的确定是完全系在了出卖人手中，如此，对买受人而言是极为不公的。
　　实际上，占有与所有之间从权利之完整程序而论，固有轻重之别，但从维护标的物以防止其毁损或灭失的角度看，占有反强过所有。而危险负担中所称之危险是指与标的物之存续有关的安危。所以，与之直接相干者当是标的物之占有，而非所有。简言之，管理者更有利于防范风险。因而从经济效率的角度出发，应当“把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方”。〔8〕（P9）
　　
　　三、不以转移所有权为目的的双务合同中的风险负担原则
　　
　　对于像租赁、保管、承揽、运输等非以转移所有权为目的的双务合同中的风险负担问题，1998年9月的《中华人民共和国合同法草案》曾规定：“保管物在保管期间损毁灭失的风险，由保管人承担。”显然这里所采用的是交付主义。但是后来该条被删除了，这说明在合同法立法者看来，非转移所有权的双务合同（如保管合同）应采用所有人主义的风险负担规则。
　　我国台湾地区学者邱聪智曾指出：“危险负担部分租赁规定未见明确，理论上难免发生买卖相关规定有无准用之疑义，至其答案则为否定。盖以租赁非以转移权利而为目的，危险负担之界定，‘民法’第373条尚无适用余地。”〔9 〕 （P337）实际上，危险负担就其意义而言，在各个合同类型都是一致的，但就其决定危险负担转移之时点而言，在买卖、租赁、承揽方面并不必然相同。因为租赁、承揽、保管、运输从一个侧面说明，风险负担虽是合同法的中心问题之一，但因交易类型的多样化，尚不能对各类交易的风险负担规则作统一规定，即风险负担问题只能在合同法分则中依不同的合同类型分别作出规定，而不能抽象出一个统一原则而将之规定于合同法总则之中。
　　四、简易交付的风险负担原则
　　
　　简易交付是指受让人已经占有标的物，则于物权让与合意成立时，视为交付，即以双方当事人的让与合意代替现实转移占有的交付，故又称“无形交付”。合同法第140条规定：“标的物在订立合同以前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付的时间。”该条所规定的就是简易交付。如甲将某物出租于乙，在租期内，甲乙又达成买卖合同，此时甲是以简易交付方式向乙转移了所有权。在此，如标的物在原租赁期内发生意外毁损、灭失，那么风险应由谁承担？实务中，甲会主张标的物已交付则风险应由乙承担，而乙则会认为租期未满，故应依合同法第231条之规定由甲承担风险。一般认为，买卖合同订立之时即为完成交付，因此风险亦于此时随之转移于乙。
我们认为，原则上可以买卖合同的生效时间来认定交付时间，并以此作为风险转移的时点。但在特殊情况下，也应承认有例外。如在上例中甲乙约定在剩余的租赁期限内仍由甲承担风险，则自可从其约定。另外，如双方约定乙须继续支付租金于期满，或在双方预收租金时已约定预收租金不退还且不以之抵充价款，则应视为双方有默示的继续租赁关系至租期届满时才完成交付，所以此时风险仍应由甲承担。
　　
　　五、占有改定与指示交付的风险负担原则
　　
　　占有改定是指交易时，让与人将继续占有标的物，让与人与受让人之间，得订立契约，使受让人取得间接占有，以代交付的情形。〔10 〕 （P38）指示交付是指交易标的物为第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权转移给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付，学理上又将其称为让与返还请求权或返还请求权代位。
　　通常认为，法律既然规定以交付之时作为风险负担转移的时间，而所谓交付当然包括了占有改定与指示交付。所以不管何种形式的交付，只要有交付的行为，那均能引起风险的转移。换言之，在风险负担规则中对于交付的形式不应作区别待遇。在实务中也不乏这等判决。如我国台湾地区“最高法院”就认为，“买卖标的物之利益及危险，自交付时起由买受人负担，固为‘民法’第三七三条所明定。但该条所谓交付，并非以现实交付为限，亦可准照合同法第九四六条第二项、第七六一条第二项规定，让与返还请求权以代交付。”
　　但是德国的拉仑茨（Larenz）教授认为，占有改定和指示交付是否能充分具备买卖一节中有关交付的构成要件，必须视当事人双方在“占有改定”或“指示交付”时，是否已有下述的意思而定：（1）就所有权的转移所需之“现要交付”，双方明示或默示，愿以“占有改定”或“指示交付”代替之。（2）双方同意出卖人交付标的物的义务，可因该物所有权的转移而被认为已经履行，而无须再为现实交付。〔11 〕 （P21）我国台湾地区黄茂荣先生也认为，“衡诸‘民法’关于危险负担之转移所采‘交付主义’之基本论点，通说并不尽当。因而对此必须斟酌双方是否有以指示交付或占有改定代替现实交付之合意，以及买受人是否因该合意而依指示交付或占有改定开始享有买卖标的物的‘利益’而定。前者在于指示出卖人不得擅自片面地以指示交付或占有改定代现实交付，来履行其所负之交付标的物义务；后者则在于贯彻‘利益之所在，即危险之所在’与‘管理说’的危险归属规则。” 〔7 〕 （P443）
　　我们也同样认为，以上观点不尽妥当。将占有改变与指示交付不作区别，以至一概认作其有现实交付的法律效果，不免过于绝对。这易使买受人沦落到既对标的物无控制力，又无现实利益，却要担负风险的两难境地。斟酌双方是否有以观念交付代替现实交付之合意，及买受人是否因该合意而享有利益，才符合民法的公平原则。因此，一般而言，在占有改定时，由于出卖人仍控制着标的物，易于保险，故除有特约外，宜解释为出卖人仍负担风险。
　　
　　参考文献：
　　〔1〕梁慧星.中国物权法研究〔M〕.北京:法律出版社，1998.
　　〔2〕〔德〕罗伯特·霍恩，等.德国民商法导论〔M〕.楚建，译.北京:中国大百科全书出版社，1996.
　　〔3〕〔英〕戴维·M·萨士逊.CIF与FOB合同〔M〕.郭国订，译.上海:复旦大学出版社，2001.
　　〔4〕李巍.联合国国际贸易销售合同公约评释〔M〕.北京:法律出版社，2002.
　　〔5〕〔英〕布瑞奇.国际货物销售法律与实务〔M〕.林一飞，等，译.北京:法律出版社，2003.
　　〔6〕郑玉波.民法债编各论〔M〕.台北：三民书局，1996.
　　〔7〕黄茂荣.买卖法〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2002.
　　〔8〕〔美〕罗伯特·考特，等.法和经济学〔M〕.张军，等，译.上海：上海三联书店，1994.
　　〔9〕邱聪智.债法各论（上）〔M〕.台北：三民书局，1994.
　　〔10〕史尚宽.债法各论〔M〕.台北:荣泰印书馆，1954.
　　〔11〕Larenz .Schuldrecht,SB7,10Aulfl.S.