谢朝平不构成非法经营罪

云南律师许思龙 据新闻媒体报道：上月19日，租住在北京石景山区鲁谷东里社区的作家谢朝平被陕西渭南便衣警察带走，谢妻要求警察出示拘传手续，警察只口头说了句“涉嫌非法经营”。目前，警方已向检察机关报捕。
谢朝平作为一名前检察官、《方圆》杂志社记者，他不是经商的，没有从事经营行为，怎么就触犯非法经营罪了呢？根据媒体报道，谢朝平是因为在《火花》杂志社发表了名叫《大迁徙》的长篇报告文学获罪的。该书的出版是今年5月谢朝平与《火花》北京编辑部谈成出版条件，由谢支付印务费用，以增刊方式付印，共印了1万本。该书出版后，谢朝平也没有售书。谢朝平向杂志社投稿，发表文章有错吗？
云南国平律师事务所许思龙律师认为：根据宪法和相关法律的规定，谢朝平与合法杂志社联系自费出书的行为，属于公民言论自由的合法行为。从媒体报道的案情看，谢朝平不构成非法经营罪。
一、该增刊在出版过程中，唯一存在的问题是，《火花》出此增刊未经上级审批，违反了国家新闻出版总署《期刊出版管理规定》”的规定。但是，《期刊出版管理规定》只是部门规章，该错误只属违章行为，还不是违法行为。谢朝平只是文章的作者，上报审批应当是杂志社的事情。因而，要说违规，违规的只是杂志社，而非谢朝平。再说，针对违规行为，最多只能给予行政处罚。
二、什么是非法经营罪？刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的?”非法经营罪的前提是经营行为。什么是经营行为呢？“经营行为”应当是为牟取利润而进行的活动。谢朝平自费出书，出书后没有进行销售。这是一个明显亏本、无利可图的行为，显然不属于经营行为。再说，火花杂志社是合法的新闻出版单位，其出版杂志是其份内合法行为，其出版增刊未报批只是违规行为。谢的行为也谈不上扰乱市场秩序。再从后果看，谢通过三年实地采访，了解到三门峡库区移民遭遇的苦痛，以及渭南一些政府部门和官员截留、挪用移民资金、侵占移民安置土地等问题。通过发表文章，反映社会问题。要讲后果，只能是对社会有利，对百姓有利，对国家有利。当然，触动了相关地方部门、相关当权者的利益。警方此举创下因言论获非法经营罪的先例。不能不让全社会有识之士担忧。