建立我国三审终审制的理论构想

发布日期：2004-02-05 文章来源：互联网

　　一、审级制度建构的原理

　　当今世界各国积案已成为困扰民事诉讼效率的普遍问题，即使那些值得我国司法改革借鉴的西方国家，也在追求公正和效率平衡的困境中探索适合本国现实需要的司法改革路径。例如，美国各州以前普遍实行两审终审制，70年代由于诉讼案件激剧增加而妨碍到终审法院在维护法律统一方面的公共目的实现，为分担最高法院负担而普遍设立中级上诉法院，同时审查事实问题和法律问题，但更侧重于法律问题（这和历史上的陪审团的作用有关，因为陪审团只负责事实的认定）；第三审更是严格限定为法律方面的审查。德国在建立司法制度之初就统筹安排了三级法院的职能，一审程序为节省成本而未实行美国那样的证据开示，二审作为一审的续审，同时审查事实问题和法律问题，但更侧重于事实问题。三审程序是专门的法律审。法国传统上为两级法院结构，最高法院最初是国会为防止法官超越三权分立下的司法权而设置在司法机构之上的监督机构，随着社会对司法功能需求的增长，其逐步转变职能而成为最高司法机构，但这种制度由于过分纵容当事人的申诉权利而使终审法院受理案件膨胀，达到无法认真考虑法律问题和实现司法统一的程度，这是构造我国审级制度应当着重避免的。

　　在各国尽管三级审判制度对审级结构的基本功能分层技术上存在一定差异，但在技术设计上都遵循一些共同原理，即一是维护塔型结构的平衡，二是构成权利与权力及权力与权力之间的相互制约，形成良性循环的救济机制。设计我国的审级制度基本功能，在分层技术上也应当考虑遵循一些共同规律：1.位于塔基的一审法院直接处理案件，负责将法律正确地适用于由其认定的案件事实，以确保个案当事人获得公正裁判；2.位于塔腰的中级上诉法院，一方面要满足一审中败诉一方当事人寻求更高一级法院重新考虑案件的人性期望，尽可能确保法律正确适用于个案和保障个案当事人获得正义；另一方面通过纠正错误裁判，维护了社会公共利益，因为错判不仅直接触犯当事人的权益，而且违背正义和公平，制造社会不满和不安定性；3.为避免合议庭之间就同一问题或相关问题作出冲突判决，确保最高法院在维护和创造统一的司法方面发挥职能作用，居于金字塔顶的最高法院应关注具有普遍意义和法律价值的问题，承担法律的统一解释和循序发展的任务。

　　二、第三审法院的审理范围和审理方式

　　三审终审制虽然不符合诉讼经济原则，但是为了处理好诉讼公正与程序效益这一对矛盾，在我国现有条件下，设置第三审程序应当提上议事日程。因为我国法院法官的入门条件虽然在提高，但是现有基层、中级法院法官的素质仍是一个问题，这是主观的一面；客观上还有许多制度因素，如法院与地方党政关系不顺等，设置第三审能从根本上解决实体不公、程序不严的弊端。

　　（一）第三审应是“法律审”

　　从我国现行《民事诉讼法》第151条规定来看，我国目前上诉审法院的审理采取的既是事实审也是法律审，即上级法院不但有权对当事人上诉请求的有关事实进行审理，而且还可以就下级法院所适用的法律问题进行审查。应该说在“两审终审”前提下，事实审与法律审的确有利于充分保障当事人的正当权益和加强对下级法院的指导与监督。但是实行三审终审制后，第三审法院的审理仍采用“事实审”制，则没有必要，也不经济。因为，事实审查只对具体个案有意义，而法律审则有它更大的意义，其能够使审判的作用不仅在每一个具体诉讼案件中体现正义的实现，而且使审判对增大社会整体规模上实现正义作出贡献。同时，从第三审法院所处的地位和肩负的职责来看，由于第三审法院不是高级法院就是最高法院，其审判级别较高，其管辖范围更广，因而更有能力统观全局，正确诠释法律，保障法律的统一适用。（1）因此我们在进行第三审程序设计时，原则上限定第三审法院实行“法律审”更为合理。

　　第三审实行法律审，尤其在我国目前的现实条件下更有着特别重要的意义。由于我国是实行统一的制订法的国家，判例法基本上在我国不起作用。而在制订法上，普遍存在着由于立法滞后以及某些立法在制定时遵循的“宜粗不宜细”原则所导致过于抽象甚至含糊的“先天不足”现象，为有效地处理司法实践中错综复杂的案件，司法裁量权的运用就变得特别重要。而目前我国各级法院这方面的工作又很不尽人意，例如，同一案件在海南审理或者在黑龙江审理结果可能完全相反，笔者认为，第三审实行法律审，对于遏制目前的混乱局面，统一全国法律适用无疑会起到应有作用。

　　第三审实行法律审，对于高级法院尤其是最高法院的审判程序运作方面是一个重大的变革。过去，我国的下级法院一般都习惯于有问题就向上级法院进行所谓“请示”，而上级法院也很乐于就案件的处理给下级法院以“批复”和提供“参考意见”。而由第三审法院进行法律审，其正当的程序要求上级法院对具体案件必须“亲自”进行审理，最终其“意见”体现在判决理由中，而不再是游离于判决之外的非正当程序性的指示或批复了。事实上，最高法院只作批复不审案，已遭到了众多专家学者的非议。虽然，按请示程序所作批复的“意见”往往也是直接针对个案的，但在实践中，最高法院的这种“个案意见”往往被当作一种有权威的司法解释而被扩大适用。严格意义上的司法解释，应是对个案或无数个案法律适用后的一种法理抽象。废除请示程序后，最高法院的法律审-对具体个案的法律适用必然就不能再有被当作“意见”而有扩大适用之虞。同时，最高法院的法律审还能够为日后狭义的司法解释创造条件。

　　事实审与法律审的区分，正是反映了两审终审制与三审终审制的根本区别。德国的控诉审便是事实审，上告审为法律审；法国的上告和向最高法院的上诉也有这种明显的区别；英美国家的规定强调的是法律审，尤其向最高级别法院上诉更是如此。“各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能，上级法院较下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，上级法院对下级法院裁判中的法律问题进行复审，可以发现适用法律方面的不当，并采取一定方式加以纠正。这样由下而上逐步实现法律的统一适用。”（2）

　　（二）第三审法院应采取“事后审”、“书面审”

　　由于第三审法院的审理只是“法律审”，其不必进行事实的认定（当事人在三审上诉中不得提出新诉讼资料），因此第三审程序实行“事后审”制也成为必然。应该说，无论是大陆法系还是英美法系，凡是实行“三审终审制”的，其第三审程序基本上是采用“事后审”制。由于事后审制限定了上诉法院仅能以原审法院所调查的诉讼资料为基础和以原审法院所认定的事实为基准，上诉审中当事人不得提出新的诉讼资料包括证据，（3）因而上级法院能够充分发挥其较下级法院更为重要的作用-保障法律的统一适用。

　　同时，由于第三审的审理原则上不进行证据的调查、事实的认定，因此第三审程序开庭审理实属不必要。另外，由于实行三审终审，高级人民法院除担负原有的第二审审工作职能外，还得担负起因不服中级人民法院第二审裁判而再上诉案件的审理工作，其工作负担可想而知的；而最高人民法院作为国家最高审判机关既没有必要、也不可能开庭进行审理。因此，对于第三审程序的上诉案件的审理，原则上应该限定为书面审理。实际上，上诉案件审理程序（方式）的书面化也是各国的一个普遍现象。在美国，“对书面材料的依赖，对书面摘要的利用及对口头辩论时间的严格限制，早已成为美国上诉程序尤其是最高法院上诉程序的特点”。（4）不过，书面审尽管没有公开审判的过程，其仍然要求采用“合议庭的形式”进行审判，考虑到其级别更高，负有法律统一适用和司法解释的重任，有必要增加合议庭的人数，也可考虑借鉴采用美国的做法，动用全院法官进行听审、合议。（5）

　　三、限制提起第三审的措施和制度设计

　　应当明确，在实行三审终审制度时，对向第三审法院上诉的应当受到限制。对此，笔者的构想是：

　　（一）限制向第三审法院提起上诉的案件范围

　　为了控制案件向第三审法院涌进的“流量”，规定哪些案件可以提起上诉是必要的。对案件再上诉进行限定，首先可以采取排除法，如可以规定，离婚案件中有关婚姻关系的判决，收养案件中有关收养关系的判决，有关给付抚养费、赡养费的判决，变更抚养关系、监护权的判决，以及有关管辖异议、不予受理、驳回起诉的裁定等，均不得向第三审提起再上诉。其次，可以借鉴西方一些国家的做法，根据上诉案件的性质或案件标的的大小进行划定。前者如规定涉及社会公益的案件、集团诉讼案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等可以提起第三审上诉。因为，涉及社会公益案件和集团诉讼案件往往涉讼标的额较大，影响范围较广泛，案情也较复杂。而判决无独立请求权第三人承担民事责任的案件也具有其特殊性，如第三人在诉讼中的地位处于不确定状态，也不享有当事人的某些诉讼权利，而案件处理结果往往判决其承担民事责任，司法实践中损害无独立请求权第三人权利的情况时有发生，因此对这类案件增加一次上诉机会也是必要的。关于提起第三审上诉的案件标的大小确定问题，由于我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，建议可由最高法院及各高级法院根据实际情况确定，以此调节最高法院及高级法院的工作负荷。根据争议数额和案件性质限制三审上诉，本质上就是根据救济利益的大小和案件的难度系数选择救济的手段，这类案件通过较多审级法院审理，层层把关既能保证办案的质量，也能体现诉讼公正。

　　（二）限制当事人提起第三审上诉的理由

　　当事人向第三审法院提起再上诉，除必须具备上诉条件外，还应对其上诉的理由实行限制。第三审理由可以限制为第二审裁判在适用法律上有错误，“将适用法律错误作为三审上诉的主要理由，实质上是以此设定第三审的主要功能在于统一法律的适用。因为，我国法律规定比较粗略……使我国的法律适用出现难以统一的局面，这种状况危害之大甚于法院个案处理本身失当。”[6]

　　（三）向最高人民法院提起第三审上诉的案件应当受到更为严格的限制

　　按照级别管辖的有关规定，中级人民法院管辖的条件，一般较基层法院管辖的案件重大而复杂，如果按正常的上诉渠道，中级人民法院一审的案件都可以进人最高人民法院进行第三审。前面，虽然我们已经限定了第三审法院的审判只是法律审，鉴于最高人民法院最重要的职能是保障法律的统一适用，所以，向最高人民法院提起第三审再上诉的案件则应受到更加严格的限制：

　　1.原则上只有在法律适用方面具有重要意义时才可提出。何谓“在法律适用方面具有重要意义”，在学理上是一个值得探讨的问题。笔者认为，标准本身是抽象的，是属于最高人民法院自由裁量的范围，但是在进行法律的规定时，可借鉴、参照国外的一些做法。考察法国立法关于向最高人民法院上诉的原因，在新《法国民事诉讼法典》第604条中已作出明确规定：“向最高人民法院上诉是使最高人民法院检查判决是否符合法律规则。”具体讲，主要包括以下7种原因：（1）触犯法律。即错误地解释成文法，错误地解决某项法律问题。这里的成文法包括各种法典、补充法典的单行法以及在法典施行以前的现在仍有效的法律条例、具有法律强制力的其它规定。一般认为，违反法律认可的习惯构成触犯法律，不正确地解释外国法律不构成触犯法律。（2）越权。即司法机关侵犯了立法权或行政权，另外法院触犯诉讼法的基本原则同样构成越权，如法院违反了被告的防御权等。（3）无管辖权。（4）不遵守规定的形式。（5）缺乏法律基础。即判决的主文或理由自相矛盾，或主文与理由之间有矛盾。（6）各判决之间有矛盾。凡同一个法院的几个判决之间有矛盾或几个法院的各个判决之间有矛盾，唯一的程序为向最高人民法院上诉。（7）丧失法律依据。这里指由于新的法律实施或作为诉讼基础的行政行为或判决的撤销，请求丧失法律基础。

　　2.对上诉实行许可制度。向最高人民法院的第三审上诉原则上应限定在法律适用方面具有重大意义时才可提出，但是标准本身是抽象的，且不能穷尽所有的法律问题，尤其是实践中产生的新问题，因此为限制向最高人民法院第三审上诉的数量，赋予最高人民法院对某些案件上诉许可的权力是必要的。对上诉实行许可制度，是世界上很多国家的通行作法，尤其是在英美，“两国决定是否允许上诉的标准没有成文法规定，允许上诉的权力相当大，调案令状指出的申请必须经9人法官中4人以上的赞同才能通过”。[7]另外，在美国，“尽管当事人双方都有向最高人民法院上诉的权利，而事实上，最高人民法院接受当事人上诉并对案件进行听审的比例很低。每年，全美大约有几千件这样的上诉案，但最高人民法院接受上诉予以听审的一般只有百来件。”[8]

　　四、确立减少上诉审级的三项具体制度

　　（一）允许当事人之间达成自愿不提起上诉的协议

　　目前，西方有不少国家将不上诉协议均作为减少上诉审级的一项制度予以规定，即在司法实践中，当事人出于尽快解决争议的目的，对于本来有权提起第三审上诉的案件，可以自愿达成不提起再上诉的协议。应该说，这是当事人行使其处分权的表现，且这种做法的确有利于保持当事人双方之间友好和谐的关系，并利于判决的执行。另外，其实际的效果也必将使某些案件的审级得以减少。在我国未来的立法上，我们能否考虑借鉴这一制度呢？当事人自愿达成不上诉的协议究竟应在什么时候作成，这在不同的国家有不同的做法。如英国，此种协议只能在法院判决作成之前达成，而有的国家则没有此种特别的限制。笔者认为，规定当事人自愿不上诉协议作成的最佳时机，有必要区别不上诉协议的对象是第一审裁判，还是第二审裁判。法律规定不上诉协议只能在判决之前达成，也许更容易促成当事人双方达成某种协议和从整体而言，促使此种协议制度得以频繁利用从而达到诉讼效率的提高。这样的法律限定对当事人双方而言，也许没有什么不公平。但是，这也会使审理的法院不必再顾及后面审级的存在而放纵，这对当事人正当权益的保障而言是危险的。因此，从目前我国司法的实际情况来看，对于第二审裁判，当事人自愿不提起第三审上诉的协议，只能在第二审裁判宣告之后达成。这样既可以不进入第三审程序又可以发挥第三审程序应有的对二审的心理制约功能；而对于第一审裁判，当事人自愿不提起上诉的协议，则可以在一审裁判宣告之前达成。但为避免使第一审法院的审理失去后面审级的制约而放纵权力，在立法上有必要设置越级上诉的制度与之相配套。

　　（二）允许越级上诉

　　对越级上诉，各国立法称谓表述并不…？致，日本称“飞跃上告”，英国叫“跳背上告”，美国则叫“直接上诉”，是指对允许第三审上诉的案件，在当事人对第一审法院认定事实没有争议的情况下，由当事人达成越级上诉的协议，从而由第一审直接向第三审法院提起上诉。至于越级上诉能否受理，则由第三审法院自主决定。如果第三审法院不予受理，则当事人仍应按正常程序向原法院的上一级法院提起上诉。

　　越级上诉是在当事人对上诉权进行处分的基础上（双方协议不提起第二审上诉）减少一个审级，基本上仍然可以发挥三审终审制的功能，应该说是有其积极意义的，因而值得我国未来的立法予以借鉴。另外，为了充分发挥协议不上诉制度（指不提起第二审上诉的协议）功效，有必要扩大越级上诉制度的适用范围和条件。即诉讼当事人双方在第一审裁判宣告前达成不上诉协议的，一审裁判宣告后，受到明显不公平对待（如法官的偏袒、枉法等）的一方当事人可以通过直接越级上诉方式以求得自身权益的救济。[9]允许由一方当事人采用越级方式提起上诉，在中国目前的司法体制下，还有另一层意义：由于司法依附于行政且各级人民法院管辖区域完全与行政区划重合，导致地方保护主义严重，跨地区的官司难打又难以执行，如果我们能采用越级上诉方式，由基层人民法院审判的案件允许越级上诉至高级人民法院，中级人民法院审判的一审民事案件能越级上诉至最高人民法院；就能在很大程度上斩断地方保护主义的影响并能提高诉讼效率。

　　（三）实行第三审上诉的强制律师代理制度

　　强制律师代理制度，是指法律规定，诉讼必须由具有律师资格的人代理当事人进行，当事人本人不得为诉讼行为的一种制度。

　　律师代理诉讼的优点在于方便诉讼进行。但是，不论律师代理诉讼有何等的优越性，对所有的案件一味实行强制律师代理显然是行不通的，也是极不现实的。因为“当事人本人诉讼主义符合民事诉讼保护私权的目的和本质，符合现代个人主义的理念，禁止当事人本人为诉讼行为有违普遍的情理；另外，当事人本人诉讼主义对当事人而言可以节省诉讼费用。”[10]的确在我国，当事人委托律师进行诉讼代理的案件的比率一直是很低的，究其原因，除了历史的、文化的因素外，人们收入水平和生活水平普遍偏低，难以为聘请律师而支付高额费用恐怕是主要原因。事实上，即使在发达国家如德国，其法律规定也只是在州法院及其一切上级审法院，当事人都必须聘请受法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼。而日本民事诉讼法也是规定，在地方法院以上，以律师代理为原则，以有诉讼行为能力的亲属代理为例外。从我国的国情出发，笔者认为，在立法上规定在第三审程度上诉采取强制律师代理应是可行的。究其理由，在第三审程序中实行强制律师代理除具有律师代理的优点外，还和第三审程序的特点有关：1.由于第三审程序实行的是法律审，其裁判的基础事实是经第一、二审已经认定的事实，当事人不得提出自己新的主张和证据，因此，当事人本人诉讼较律师代理诉讼的优越性（如只有当事人最清楚纠纷内容的来龙去脉）在很大程序上已经消失；2.由于第三审只是法律审，是从法的角度对案件进行考量，只有律师才能有效地这种专家之间的关系，如使用法的专业术语进行对话并在提供关于法律知识和技术的信息，加深对法律的理解并相互进行合作，这正是第三审法律审的需要；3.如果强制律师代理的话，当事人不得不聘请律师，律师能够从一开始就劝退、摒退那些当事人看来有理，实际上从法律的角度而言是无理的上诉（包括滥诉），从而达到减少第三审上诉数量的目的。

　　最后，笔者重申，三审终审程序设计的意义，已经远远超出了其作为普通救济程序的范围。三审终审，等于是在原两审终审的基础上实行了一次再审。而此种“再审”对于当事人正当权利的保障而言，无疑是更加令人信服的。这是因为：上诉审是以原判决未生效为前提，是对不确定判决进行的审查，因此不论结果如何都不存在破坏当事人权利义务关系稳定性的问题，也不会损害法院生效判决的严肃性、权威性；上诉审也是在原审判决作出后短时间内连续进行的，上诉审的办案周期一般也短于再审，这也是有利于当事人权益的及时实现。当前，再审程序存在诸多问题已经引起了学者们的高度重视。笔者认为，再审程序的重新设计，若不与“三审终审制”的理论构想联系起来作通盘考虑，其科学合理性便会大打折扣。笔者总的构想是：再审程序，必须建立在严格意义上的“三审终审制”基础上，具体意见是：

　　1.规定放弃第二审上诉权的当事人无权申请再审。再审申请权是法律对当事人行使上诉权后的补充，如果当事人连上诉权都放弃了，就不应享有再审申请权。因此，依法可以提起第二审上诉的案件当事人没有上诉的，均应视为接受和服从法院对其权利义务关系的确认，无权在事后申请再审，即使原审生效判决确实损害了当事人的合法权益。当事人对损害其权益的判决结果不上诉就是行使了自己的处分权，因此，法院对这类案件因当事人事后的申请而发动再审是不妥当的。这里重点是要解决追求法律真实的观念问题，摒弃追求客观真实理念。

　　2.应当明确规定除最高人民法院外，作出生效判决的原审法院不享有对案件的再审发动权，这样做的目的不仅在于可以大大减少发动再审的随意性，避免损坏人民法院判决的权威性、稳定性和避免本院法官之间产生矛盾和冲突；而且还能够有效的维护审级制度，发挥审级制度应有的对下级法院的监督、制约功能，维护整体法律权威、秩序和自治。

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