送达难对司法效率的影响

发布日期：2004-02-05 文章来源：互联网

　　效率又称效益，是指“从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”。（1）司法审判活动中，因对诉讼过程中的相关阶段缺少相应的限制，导致诉讼迟延问题突出，严重影响了诉讼效率。因此，如何提高诉讼效率已成为各国司法改革进程中普遍重视的问题。近年来，我国各地法院为了解决诉讼效率低下的问题进行了广泛的改革，取得了—定的效果，但由于改革缺乏方向性指导，司法改革只是为解决一些具体问题而进行，而不是自上而下，从影响司法效率的法律缺陷、司法制度、法院组织机构等根本性问题人手，只是从争取节约处理每个具体案件投入的人力、物力，以腾出有限的资源去解决更多的纠纷方面着手。从整体上讲，我国司法改革的效果并不十分明显，因此，避免诉讼迟延、实现诉讼公正、提高诉讼效率应是司法改革依据的价值目标。本文将就长期困扰法院审判的送达问题而引起的诉讼迟延问题进行分析。

　　一、送达存在的问题及对策

　　送达是司法机关以法定方式将诉讼文书送交案件当事人或诉讼参与人的行为。贯穿于整个诉讼活动，诉讼的每一个环节都少不了送达。送达的作用在于将诉讼文书以合法的方式送达给受送达人，使其了解文书的内容，及时按照法定程序参加诉讼，使诉讼得以正常、有序和及时的进行。送达对诉讼参与人和人民法院具有双重的作用：受送达人收到人民法院合法送达的诉讼文书后，应当按照诉讼文书上载明的期限参加各项诉讼活动，否则将按照法律的规定承担对其不利的后果；人民法院只有按民诉法的规定将诉讼文书送达给受送达人及其诉讼代理人后，才能依次起动其它相关的诉讼程序，否则将违反程序的正当性要求，损害诉讼当事人的合法权益。为此，我国民诉法第77条至84条规定了送达的五种方式，即直接送达、委托送达、留置送达、邮寄送达和公告送达。在送达中，前三种是将诉讼文书直接送达与受送达人，是民事诉讼中最主要的送达方式，后两种方式只有在直接送达确有困难时才使用，是对前两种方式的补充。民诉法对送达的手续有严格的要求，卷宗内必须有送达回证、邮局回执、公告送达的报纸及费用单据的记载，以证明法院按照诉讼法的要求履行了正当的送达程序，确保了当事人依法所享有的诉讼权利。由于民诉法仅用简单的8个条文来规定送达问题，使司法审判中出现的许多送达问题无明确的法律依据，特别是对有的当事人或诉讼参与人利用法律规定的缺陷和不完善来达到规避法律，迟延诉讼的行为无处理措施。

　　根据诉讼迟延所产生的原因，可将它分为两种：“第一种是客观性迟延；第二种是主观性迟延。前者是指民事诉讼法规本身的疏漏所导致的迟延，因而又称制度性迟延。后者则是指当事人在诉讼过程中以种种手段故意使诉讼过程迟延。”（2）大陆法系与英美法系国家的诉讼制度不同，在诉讼迟延方面，前者主要表现在客观性迟延方面，如证据制度的严密性方面较之英美法系国家的法律规定差，缺少对证据的失效规定和在诉讼中采用证据的随时提出制度；在送达方面，主要不是以当事人送达作为立案或法院管辖的前提，特别是对因送达不能或当事人包括原告在内的故意迟延诉讼应当如何处理的规定不明确或不够明确。后者主要是主观性迟延，如当事人利用发现程序来达到迟延诉讼的目的。无论大陆法系国家，还是英美法系国家，在立法和司法方面都在对迟延诉讼这一严重影响诉讼效率的问题，积极地进行切实的改革。

　　在审判活动中，因送达不能导致诉讼迟延，效率低下是目前困扰我国法院特别是基层法院的主要问题之一，在送达方面目前存在以下主要问题：

　　（一）直接送达存在的问题

　　根据民诉法的规定，采取直接送达的方式送达诉讼文书时，应当将诉讼文书直接送达给受送达人，受送达人是自然人的，其本人不在时交由其同住的成年家属签收；受送达人有诉讼代理人并授予诉讼代理人有签收诉讼文书的权利时，可以将诉讼文书送交其代理人签收；受送达人已向法院指定代收人的，应将诉讼文书交代收人签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，应当邀请有关基层组织或者受送达人所在单位的代表到场，说明情况并在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、鉴证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。但《民事诉讼法》并没有明确基层组织的概念，按通常理解，当受送达人是自然人时，其工作单位、住所地居委会、村民委员会应当属于基层组织；同时，法律没有明确规定当基层组织拒绝接受邀请、拒绝履行协助送达义务时应当承担的责任。根据当前的社会情况，一是许多的基层组织的作用和职能弱化，有的基层组织缺少人员和固定的办公地点，结果是寻找困难，或者是基于各种原因拒绝履行协助义务，造成送达不能；其二是城市拆迁的原因，当事人提起诉讼后，法院按当事人提供的地址根本无法将诉讼文书送达给受送达人，原告和法院也无法查找到受送达人新的住所；其三是经济交流和人员的广泛流动，许多人缺少固定的住所，发生诉讼后，有的当事人为了躲避诉讼从原租用的住所搬迁，有的则在诉讼前就从原租用的住所搬迁到别处居住。对这种情况，委托受送达人原住所地法院送达和邮寄送达都存在难以送达的问题；其四是单位拒收诉讼文书的情况增多，特别是涉及到军队、国家部委等重要部门时，送达人员有时连这些单位的大门都难以进入，送达根本无法按规定完成；其五是受送达人虽然接受了诉讼文书，但以单位负责人或法定代表人出差、出国无法委托代理人参加诉讼等原因拖延诉讼；第六是法人被吊销营业执照后其作为诉讼主体依然存在，但因被吊销营业执照的法人多数情况下名存实亡，法定代表人或负责人下落不明，难以送达，最后即使采取公告送达的方式，也由于许多案件存在案情疑难、缺少证据、事实难以查清、无法明确责任等客观情况，导致公告期满也难以对案件的实体问题作出判决。

　　（二）公告送达存在的问题

　　公告送达是指诉讼文书通过直接送达的方式不能送达给受送达人的情况下，依据《民事诉讼法》的有关规定，通过公告的方式向受送达人送达诉讼文书，公告期满，既视为送达。因此，第一，进行公告送达应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第77条至83条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法实施意见》），第81条至第87条规定的送达方式依次按直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达、委托送达的方式送达诉讼文书，只有在前述的方式不能适用时，才能进行公告送达，并应当对不能送达的原因在卷内详细记载。第二，在受送达人下落不明或者适用前述的送达方式均无法送达时，按《中华人民共和国民事诉讼法》第84条及最高人民法院《民事诉讼法实施意见》第88、89条的规定公告送达。公告送达的前提条件是受送达人下落不明，或者受送达人有音讯，但行踪不能确定，没有通讯地址无法联系，采用其他方式均无法送达。公告送达的受送达人不包括军人、被监禁和被劳动教养的人。公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。在人民法院公告栏张贴公告的，应将相关情况在卷内详细记载；在受送达人原住所地张贴公告的，应当邀请有关部门或当地居委会、村委会人员在场见证，并将相关情况在卷内详细记载。

　　对企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体的送达问题，实践中很难统一把握。北京市高级人民法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见》规定，诉讼中，企业（被告）的法人执照虽未注销，但法院在原告提供的企业主要营业地、主要办事机构所在地、法人登记注册地均不能查明其下落的，应告知原告继续提供被告的地址；不能提供或提供的地址仍查无下落的，视为起诉不符合《民事诉讼法》第108条第2项之规定，可裁定驳回起诉。对符合该规定的企业，可以不适用公告送达。事实上，进行公告送达后，也难以从实体上进行缺席判决。对企业有共同责任人（共同被告）的，且该责任人并非下落不明，并能够应诉的案件，应对下落不明的被告公告送达。

　　根据《民事诉讼法实施意见》第88条的规定，公告送达有三种方式，即可以在法院公告栏、受送达人原住所地张贴公告、在报纸上刊登公告。公告送达是在直接送达不能送达的情况下采取的一种送达方式。关于张贴公告问题，多数情况是，由于受送达人已不在原住所地或新的租住地居住，采用张贴公告的方式，受送达人难以知道诉讼的存在，无法参加诉讼维护自身的合法权益；同时，法院可以任意采取这种送达方式，以公告期满，即视为送达而作出缺席判决，这为个别法官滥用权力、损害受送达方当事人的利益提供了方便。采取张贴公告方式送达很难说符合程序的正当性和公正性的要求。因此，许多法院在送达方式上已经不再采用以张贴公告，公告期满，即视为送达的送达方式解决送达问题，即使使用，也制定了严格的限制措施，以实现程序的正义。

　　在公告送达中，对涉港澳台民事案件的当事人的送达规范问题应当在实践中引起足够的重视。港澳回归和内地经济的发展，使两岸三地间的经济交流和人员流动十分频繁，案件数量、类型不断增多，案件标的大、涉及面广，案件处理政策性强，适用法律困难。因而送达问题长期得不到较好的解决。1992年1月我国加入1965年海牙国际司法会议制订的《民商事司法文书的域外送达公约》（以下简称《海牙送达公约》）之后，最高法院于1992年7月5日，以《关于“送达公约”适用于香港的通知》这一文件确认，今后香港最高法院和内地人民法院司法文书和司法外文书，可以参照《海牙送达公约》的有关精神办理。根据《民事诉讼法》的规定，内地与港澳台地区的诉讼文书送达是参照《民事诉讼法》第7章第2节第78、79、80、84条和第26章第247条规定的送达方式及《关于“送达公约”适用于香港的通知》中规定的送达方式进行送达，一方面此情形造成案件由于诉讼文书往返周期长，难度大，影响办案的效率；另一方面，难以证实港澳台的当事人是否已经收到法院发出的诉讼文书，有的当事人收到但拒不签收，无回音，内地法院无法查实。因此，对涉及港澳台地区的当事人通过直接送达、委托送达、转交送达和邮寄送达方式不能送达的，只能通过公告送达的方式进行送达，在报纸上登载公告。

　　美国《民事诉讼法》以前规定对物的管辖时，在财产扣押后，通常在州报纸上进行诉讼通知，但是外州人看不到公告就失去了保护其权利的机会，所以现在已经改变了传统的作法，对物的管辖也要求直接送达和邮寄送达。美国《民事诉讼法》对物管辖送达方式的改变，体现了对程序正义的高度重视。我们在对涉及港澳台地区的当事人进行公告送达时，应当注意必须是通过在直接送达和邮寄送达不能送达的前提下，才能进行公告送达。公告送达应以权利人看不到公告就失去了保护权利的机会这一原则来进行，不能在法院公告栏张贴送达公告的方式送达；在报纸上刊登公告时，原则上应当选择在港澳台地区发行的报纸上刊登，而不应在仅在内地发行的报刊上刊登，否则不利于对当事人权利的公平保护。

　　对于涉港澳台地区当事人的送达问题，虽然最高人民法院在法释[2000]29号《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的第二条中规定：“审理涉港、澳、台的民事案件的期限，参照涉外审理民事案件的规定办理”。因而不再适用最高人民法院1989年6月12日发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第三部分第（七）项关于“公告送达、答辩和上诉期限”的规定，但港澳已回归，港澳当事人与内地当事人间所发生的民事纠纷应当属于一国内的纠纷。因此，在适用法律上，应当与内地当事人一体适用《民事诉讼法》第7章第2节第78、79、80、84条的规定，而不应当再按涉外案件的当事人一样适用《民事诉讼法》第26章第247至250条之规定。否则，这类案件的审理期限一般都将在一年以上，不利于对纠纷的及时处理和解决，诉讼效率将受到严重的影响。

　　《香港基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助。”根据该规定，内地与香港地区之间的司法送达方面，完全可以适用国内司法协助的原则。建议立法部门和最高法院对此研究，颁发兼顾三方，更适合于港澳与内地之间的司法协助的规定，切实解决送达问题，保障各方当事人的合法权益，提高司法效率。由于台湾问题的特殊性，可以参照涉港澳的规定施行。

　　（三）委托送达存在的问题

　　委托送达是为了解决法院之间异地送达问题，由受理诉讼的法院委托其它人民法院或其它相关机构将诉讼文书送交受送达人，由受送达人在送达回执上签字或盖章后，由受委托法院或其它相关机构将送达回执寄予受理案件的法院的一种送达方式。《民事诉讼法》规定委托送达的本意是为了提高送达效率，节约诉讼成本。但由于目前各法院的工作压力繁重、经费紧缺，送达普遍困难，因此，多数情况下，受委托法院很难从自己的工作时间中或紧缺的经费中抽出费用以及时完成受委托的事项。可以说，委托送达的不及时，是造成许多案件不能在法定的期限内审理完成的原因之一。《民事诉讼法》中对委托送达仅作了原则性的规定，因此，应当在司法解释中规定受委托法院应当在接收到委托送达的请求后，在多长的期限内必须完成受委托送达的事项，如果由于委托送达的法院提供的受送达人的信息不完备而无法完成送达的请求时，应当以最快捷的方式联系委托送达的法院，要求增补所空缺的信息，在委托法院无法提供空缺的信息致使无法完成送达时，应当及时将受委托送达的诉讼文书退还委托送达的法院，以便于及时采取其它送达方式解决送达问题。

　　（四）邮寄送达存在的问题

　　邮寄送达是将诉讼文书通过邮局用信件的方式送达给受送达人的送达方式。应当说邮寄送达是一种除直接送达外最便捷和经济的送达方式。但是由于法院无法准确掌握邮电部门将诉讼文书送达的时间，因此，其一是邮寄送达中缺少将送达回执交委托送达法院的方式，在普通的邮寄送达中法院难以确定受送达人是否收到诉讼文书，受诉法院无法确定具体的开庭时间。一般情况下是要在明知受送达人已收到诉讼文书后，再次通过邮寄送达的方式重新通知开庭的时间，这必然影响法院审理案件的期限；其二是受送达人在得知被起诉后，有的受送达人拒绝签收送达的诉讼文书，有的则采取回避方式拒绝再次接受送达的诉讼文书，造成送达不能。为了解决该类问题，有的法院将邮寄送达的诉讼文件的内容目录详细列名后通过复制的方式在邮封的封面上张贴，将诉讼文件留置受送达人，以此作为已送达的依据，而当受送达人在诉讼文书确定的开庭时间内不到庭时，对案件进行缺席判决。这不符合《民事诉讼法》关于送达的规定，应当属于程序不正当。以不正当的程序就案件所作出的实体判决是没有任何公正可言的。

　　为了解决送达困难而导致诉讼迟延，影响诉讼效率这一现实问题，北京市第一中级人民法院率先试行了司法专邮。司法专邮是法院与邮电部门通过协商，由邮电部门确定人员对法院的诉讼文书专人专送，在规定的期限内用最快捷的方式将诉讼文书送达给受送达人或其成年家属。当受送达人的信息不完备而无法完成送达时，送达人及时将该信息告知法院，由法院要求原告及时补充受送达人的准确信息，以确保送达完成。为了节约诉讼成本，对诉讼文书的送达一般应当掌握在三次以内，即对同一受送达人的送达一般不应超过三次，如果三次送达都不能找到受送达人，通过对受送达人单位或其住所地的居委会等基层组织了解后都无法完成送达时，应当通过公告送达的方式通知受送达人参加诉讼。

　　司法专邮的送达方式对目前法院解决送达难确实起到了明显的效果。根据北京市第一中级人民法院的统计：“从200（年11月到2001年10月一年时间里，北京市第一中级人民法院共计完成邮件9541件，其中本市司法专邮8469件，外埠犒快专递1072件，支付邮资168588元。司法专邮呈上升趋势12000年后两月仅有邮件320件，而2001年第一季度则上升）11083件，第二季度上升为2492件，第三季度上升为4502件”。司法专邮的送达期限一般在2—4天内完成。

　　司法专邮虽然为法院解决送达难起到了非常明显的效果，但是邮政部门非司法部门，邮政人员在履行司法送达时，如异受送达人拒收诉讼文书，邮政人员由于其身份限制，无法邀诺有关基层组织或所在单位代表到场鉴证，因此，无法进行留置拱汰：其次，由于诉讼文书送达原则上以受送达人签收或以其成年家属签收为依据，但由于一些客观原因，邮政人员难以对受送达人或其成年家属的身份进行准确的核实，将他人误以为受送达人或其家属，将诉讼文书送达给非受送达人，造成诉讼文书未能真正送达给受送达人；再次，邮政人员在受送达人及其成年家属不在时，为了完成送达而将诉讼文书委托给受送达人的邻居、单位或住所地居委会代为转送，但因这些组织未能及时完成转送事项，造成诉讼迟延。在实践中，一些法官将不符合留置送达的送达视为合法送达；将代为送达但实际上未完成代为送达的送达视为已送达，而开始下一阶段的诉讼程序。这虽然提高了审案的速度，但并不符合程序的正当要求。因此，我们认为司法专邮仅限于将诉讼文件能够直接送达给当事人的案件，如需留置送达、代为送达的案件，则不适宜采用司法专邮的送达方式。

　　司法审判追求的最高目标是实现案件审理程序上的正当性和实体上的公正性。目前在司法审判中，虽然较之过去对程序重要性的认识有了很大的提高，但为了解决因送达难而产生的积案问题，往往放松对送达的合法性审查，许多案件是以程序的非正当性为代价的。简化诉讼程序、缩短诉讼周期，意味着诉讼效率的提高，但效率的优先追求，绝不应当以失去公平为代价。事实上“视程序保障及诉讼审判的公正性、正当性，仅仅加快程序进行的速度也是不可能使当事人得到满足的。这么一来，讯速审判的问题就回到了我们前面已经论述的如何既能实现程序保障，以能实现简便而充实的程序这一观点上来”。（3）在不能确保诉讼的公平前提下，单纯追求诉讼速度的提高，以解决积案问题，诉讼效率只能说是下降而不是提高。

　　（五）送达与审限问题

　　社会各界对法院审理的案件长期拖延不决反响强烈。为解决案件的超审限问题，提高诉讼效率，全国各地法院都对此都采取了一些积极切实的措施，也取得了明显的效果。如北京法院对全市各法院的案件实行统一的案件流程管理，通过电脑对从立案之日起的所有案件进行审限跟踪，及时由负责流程的部门对案件的承办法官所审理的案件每周在电脑上进行审限提示、审限警示和超审限三个阶段的提示，引起案件的承办法官对审限问题的重视；同时，每周向院长、主管副院长、各庭庭长通报案件审限问题，层级负责，分别落实，由承办法官对超审限案件作出合理的解释，并将审限问题作为考核的标准之一。通过调查，虽然影响案件超审限的因素很多，但是送达问题是其中的主要因素之一。送达中存在的许多问题靠各个法院自身的改革和努力难以做到。按照《民事诉讼法》的规定，一审案件应当在6个月内结案，二审案件在3个月内结案，特殊情况可以申请延长。但从北京法院的情况分析，许多案件限本不可能按《民事诉讼法》规定的时间将起诉书副本等诉讼文书送达给受送达的案件当事人，而法院送达占用的时间，有时占审限的主要部分。北京如此，全国其他偏远地区的情况可指更不如人意。因此，正如对几种送达方式的分析，完善《民事诉讼法》规定的送达程序，从制度上解决客观性迟延诉讼的问题，是解决超审限问题的根本。

　　二、国外对司法送达方面的规定

　　司法送达贯穿诉讼的起始。无论英美法系国家，还是大陆法系国家的司法审判中都不同程度地存在送达难的问题。国外法律对司法程序正当性要求非常重视，因此，对诉讼程序方面的法律规定严谨细致，送达难问题没有我国这样突出。

　　根据美国联邦地区法院民事诉讼规则第4、5、6条的规定美国法院审判案件，除了要有对事物管辖权和对人管辖权外，按照美国宪法的规定，法院要有以合理的方式通知被告以保证其出庭受审的机会时，法院才对被告有管辖权。因此，以合理的方式向被告通知诉讼是正当法律程序的要件。在美国，原告向法院书记官提起诉状，民事诉讼开始。原告交纳相关的诉讼费用后，书记官签发通知被告出庭并防御的传唤状，然后由原告或原告的律师再附上起诉状副本向被告进行传唤。根据联邦《民事诉讼法》的规定，送达有三种：1.交付送达，相当于我国《民事诉讼法》规定的直接送达；2.补充送达，即向被告血亲和关系密切的人送达；3.向指定的代理人或以邮寄方式送达。普通法区分对人与对物的管辖的意义在于对前者是直接送达，而对后者也可以公告送达。后者是扣押财产后，通常在法院所在州的报纸上登载公告。由于外州人看不见公告就失去了保护其权利的机会，因此，现在对物管辖也要求直接送达或邮寄送达按照联邦《民事诉讼法》第4条第3款的规定：“法院的传唤状和原告的起诉状一同送达。原告应当负责在本条第13款规定的期限内送达传唤状和起诉状，并应向其他应进行送达的人提供必要的传唤状和起诉状的副本。送达可以由年满十八岁以上的非当事人完成。”除根据原告的请求，或根据《美国法典》第28编第1915条原告以贫穷者诉讼救助进行诉讼的，或者根据《美国法典》第28编第1916条规定，原告以海员身份进行诉讼的，则必须由法院进行指定。根据上述规定，美国法院在诉讼中的送达是以原告自行送达为主，法院的职权送达为例外。为了节省诉讼费用，提高诉讼的效率，受到诉讼通知的个人、法人或团体，均有义务避免为送达传唤状而产生的不必要的费用。为了节省费用，原告可以向被告通知诉讼开始，并请求被告放弃送达传唤状。如果被告不同意放弃传唤的请求，应承担送达时产生的费用，以及申请放弃送达而支付的费用及合理的律师费用。

　　西方其他国家对送达的规定与美国的规定基本相同，都是本着能否对被告进行送达作为管辖的依据，传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行有效审理的前提。如法国《民事诉讼法典》第55、56条中规定，向法院递交传唤状，是原告提起诉讼的方式之一；原告向被告送达传唤状并将传唤状的副本送交法院时，案件才能被法院受理，构成诉讼。在英国，高等法院提起的每一起诉讼都始于传票的签发，而传票和与之相关的文书的送达，作为法院管辖权基础是必不可少的。如果传票不能依法送达被告，法院不能对其行使管辖权。

　　我国的法律制度和国情与国外有很大的区别，但全球经济的一体化已成现实，各国的法律制度相互借鉴已成趋势。我国《民事诉讼法》的送达方式，同样可以借鉴国外由原告或专门的机构进行送达为主，以法院职权送达为辅的送达方式，如果受送达人不放弃送达人申请放弃送达的请求，则送达费用由受送达人承担。这样，当事人可以充分利用现代通讯手段，及时要求受送达人同意放弃送达的请求，按法院确定的日期参加诉讼。这既能够在一定程度上解决法院送达难和送达成本居高不下的状况，又能对诉讼双方起到激励和惩罚的作用。

　　三、对公告送达期届满，当事人不到庭应诉和原告起诉后迟延诉讼的处理各国的民事诉讼法对缺席判决制度都作出了相应的规定，诉讼当事人为了维护自己的利益避免由于缺席所遭受不利的法律后果，通常会按法院传票传唤的时间参加庭审。由于“民事诉讼具有私法性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决和对诉讼标的有自由处分的权利”。（4）因此，各国对经传票传唤而拒不到庭问题的处理规定了缺席判决的制度，基本上采取缺席判决主义和一方辩论判决主义两种方式。我国《民事诉讼法》第129—131条当事人一方缺席时应如何处理作了规定。但规定简单，不够周全，可操作性差，容易被法官和当事人误用、滥用。在实践中，可以适用缺席审理的案件主要有以下几种情形：

　　（一）在被告已经提出反诉并已将其与本诉合并审理的情况下，原告经法院传票传唤，无正当理由拒绝到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，除了可以按撤诉处理来完结本诉程序外，可以就反诉缺席判决。

　　（二）非必须到庭的被告经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决……

　　（三）法院裁定不准许原告撤诉的，如果其经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。

　　（四）无诉讼行为能力人的被告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以比照《民事诉讼法》第130条的规定缺席判决。

　　（五）按《民事诉讼法实施意见》第162条规定，无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

　　（六）在受送达人下落不明而采取公告送达方式送达传票时，如果公告期间届满，被告仍未到庭应诉的，应当缺席审理，缺席判决。

　　（七）有独立请求权的第三人申请撤诉，受诉人民法院裁定不准撤诉的，如其经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，则就参加之诉的程序而言，应当缺席审理，缺席判决。

　　在司法审判中，对缺席判决，应当注意以下两个问题：

　　1.关于原告滥用诉讼的问题。目前，在实践中经常出现原告起诉并在法院就原告的申请进行诉讼保全后，法院按原告所留的通讯方式无法通知其参加诉讼。因此，在法院有效地限制了被告的行为和财产后，原告故意迟延诉讼的恶意行为带来公正审理变为不可能或被告受损的严重程度。《民事诉讼法》中对原告恶意迟延诉讼的行为没有进行规定，这为当事人以制度缺陷达到客观实质性迟延诉讼打开方便之门。对故意迟延诉讼问题，法国民事诉讼法第32条规定：“对拖延或以其他不正当手段进行诉讼者，可以判处100法郎至1万法郎的罚款，此外还可以要求赔偿损失。”（5）有的国家还规定，对滥用诉讼权利故意迟延诉讼的，取消诉讼。由于《民事诉讼法》对此未作规定，多数法院对此束手无策，有的是按撤诉处理，有的则按中止处理。为此，建议对原告起诉后，通讯方式变更而不通知法院，致使法院无法通知其参加诉讼的，或法院按其请求对被告采取有效措施后，原告故意以不正当理由迟延诉讼的，对原告按放弃诉讼请求处理，如果按原告撤诉处理，难以杜绝原告以同一诉讼再次诉讼的行为；原告请求法院对被告的行为和财产采取有效措施后，因原告恶意迟延诉讼给被告造成损害的，应当进行赔偿；同时，法院可对原告的迟延行为给予罚款处罚。

　　2.对被告的缺席判决。按我国《民事诉讼法》的规定，原告经合法传唤拒不到庭或未经许中途退庭的，可按撤诉处理；对被告经合法传唤拒不到庭或未经许中途退庭的，可以缺席判决。对原告按撤诉处理，是程序上解决问题，原告还可以就同一事实理由再次提起诉讼；而对被告则可以缺席判决，这是实体上进行判决，在实体上判决后，我国《民事诉讼法》又没有规定可就判决提出失效的异议制度。因此，民诉讼法对原、被告的权利没有进行平等的保护。

　　《民事诉讼法》没有规定我国的缺席审判是采用缺席判决主义还是一方辩论判决主义原则，这对法官的恣意缺少限制。有的法官对经公告送达而未到庭的被告进行缺席判决时，采取缺席判决主义，完全按原告提供的诉讼资料作为判决的基础，也不作一定的调查核实工作；有的法官则采取一方辩论判决主义，以当事人一方在言词辩论日期不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方提供的诉讼资料作为判决基础，依到庭当事人一方的申请作出判决。世界上多数国家的缺席判决制度都是采取一方辩论判决主义原则进行缺席判决。

　　由于被告公告送达后进行缺席判决的比例较大，因此，应当对缺席判决制度在法律上进行细致的规定，平等地保护诉讼双方当事人的合法权利，实现公正、高效的司法目的。

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