试析WTO体制下的歧视性的保障措施

　　「正文」

　　内容摘要：与反倾销和反补贴不同，保障措施的实施应该遵循非歧视原则。然而，GATT1947的实践中存在大量直接或间接的歧视性保障措施或选择性保障措施。在乌拉圭回合达成的新的GATT1994和保障措施协定体制之下，歧视性的保障措施并没有就此消亡，在纺织品贸易领域和针对所谓非市场经济国家的特定产品问题中仍存在歧视性的保障措施。此外，保障措施协定规定的配额分配规则实际上具有隐形歧视性。中国加入世界贸易组织是以接受其他成员针对中国特定产品实施的过渡性保障措施为代价。我们有必要探讨歧视性保障措施的合理性和合法性，研究其发展趋势和矫正方案。

　　关键词：保障措施、歧视性保障措施、选择性保障措施

　　“保障措施条款”（safeguard measure clause），又称“逃避条款”（escape clause），是国际贸易协定中常见的一种条款。其目的在于：使缔约国所承担的条约义务具有一定的灵活性，以便它们在特殊情况下出现时免除其在有关协定中承担的义务，从而对已经造成的严重损害进行补救或避免严重损害之威胁可能产生的后果。保障措施是国际法上的“情势变迁原则”在国际贸易关系中的具体运用。[1]GATT规定了反倾销、反补贴和保障措施三种主要的贸易保护措施制度，传统的GATT体制总是力图区分公平贸易（fair trade）和非公平贸易（unfair trade），前两种作为适用于非公平贸易的保护措施，而最后一种则可以作为对公平贸易的限制。虽然同样作为贸易保护措施，保障措施同反倾销和反补贴措施相比，其最大的优点是就是可以针对来自任何国家进口的相关产品进行，但是颇具有讽刺性的是，这也是它的重大缺点之一，它缺乏反倾销和反补贴措施外科手术般的精确性（surgical precision），常会带来更多国家的政治压力。因此，不可避免的出现了有些国家或集团（欧共体为典型代表）力图寻求歧视性的保障措施或选择性的保障措施（selective safeguard measures）——既可以对公平贸易限制，而又可以国别针对性的方式实施；既可以保护国内的弱势产业，又不会触怒贸易强国。总的来看，歧视性的保障措施主要在两种情形下实施：a、针对新兴发展中国家的激烈竞争；b、针对所谓的非市场经济国家或国营贸易国家。歧视性的保障措施令这些国家备受其害，歧视性的保障措施也成为GATT历次谈判争议的一个焦点。从GATT体制下保障措施的演化历程来看，充斥着成员国直接或间接的采取歧视性保障措施，以及刻意曲解GATT第19条的现象。即使在今天的WTO体制下，歧视性的保障措施仍有其容留之地，特别是在纺织品领域和在国营贸易国家问题上。这些现象引人深思：歧视性的保障措施有其合理性和合法性吗？歧视性的保障措施发展趋势及如何矫正？

　　一、歧视性保障措施的合理性探讨

　　一般而言，有支持保障措施的论点[2]：1、经济调整需要（the economic adjustment argument）。该观点认为，进口特别是最近的进口增加将损害进口国某些产业的利益，虽然从长远上看这也许符合该国的总体福利要求，但是面临竞争的行业不得不被迫调整以加强竞争力或是将资源转移出该行业，这种调整是暂时的，而相应的暂时限制进口有助于国内调整。2、实际或政治需要（the pragmatic or political argument）。该观点认为，导致需要调整的因素有很多，比如技术缺乏更新、消费者偏好转移等，但为什么只对进口造成的调整压力要求政府干预呢？答案是生产者组织良好，易对政府施压，规定保障措施条款是为了缓和国内贸易主义压力，临时有限的进口限制可以达到此目的，而又不会严重偏离自由贸易的原则。

　　从这两种观点都可以得出这样的结论，即保障措施应该是临时性的，实施的期间也应限于便利调整的需要。但是，我们从中得不出歧视性实施保障措施的需要。此外，GATT自身逻辑是区分公平贸易和非公平贸易，大体上GATT只允许对从事非公平贸易的成员歧视性的实施贸易保护措施，以矫正贸易权利义务的失衡，而对公平贸易理应不允许歧视性实施保障措施。对公平贸易歧视性的实施贸易保护措施显然违反了最惠国待遇原则，损害了多边贸易体制。

　　我们可以说，歧视性的实施保障措施并非出于设立保障措施条款的初衷，而是保障措施实施不得不屈服于国际政治压力的反映。因为非歧视性的实施保障措施意味着对来自任何国家的相关产品都采取贸易保护措施，这将面临众多国家政府的向应的回应压力，特别是那些贸易大国。GATT第19条和保障措施规定了采取保障措施的成员通知和磋商的义务以及受该措施影响的成员可以采取贸易报复的权利。另外，非歧视性的实施保障措施在观念上也为一些国家难以接受，特别是那些在调查期内并没有增加出口的国家的产品也难以逃脱贸易限制措施。保障措施协定第8条规定了采取保障措施的成员努力对受影响的出口成员作补偿，然而历经多次多边贸易回合谈判，各种产品大体关税已经大为降低，很难在其他产业做出实质对等的补偿，至于那些剩余产品的高关税也很难给予减让，因为这些产业的减让一般早已经到了成员国能承受的底线。因此，没有哪个采取保障措施的国家愿意作出补偿。在这些压力下，“丛林竞争法则”（jungle rule）再一次适用，针对贸易实力的弱国实施保障措施成为一条贸易保护的捷径，出口竞争力日益加强的新兴发展中国家自然成为最大的受害者。

　　随着东欧一些非市场经济国家加入GATT，针对这类国家的特殊情况被提出。对非市场经济国家的产品歧视性的实施保障措施则是出于这些国家特殊的经济运行模式，非市场经济国家的资源分配、成本分摊和产品定价都和市场经济国家有很大区别，基本上是行政性主导的，其运作机制同建立在市场经济体制基础上运作的GATT完全不同，因此有必要针对其采取特殊贸易保护措施，包括特殊保障措施。然而，时隔多年，情况早已发生变化，对有些所谓非市场经济国家如中国仍歧视性实施保障措施，则是认识上的偏差或是人为的固执歧视。对于非市场经济国家普遍的认定标准的缺乏，也加重了这种不公平性。

　　二、歧视性的保障措施在GATT和WTO体制下的合法性问题

　　GATT第19条第1款（a）规定，如因不能预见的情况和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响，进口至该缔约方领土的产品数量增加如此之大且情况如此严重，以至对该领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该缔约方有权在防止或补救此种损害所必需的限度和时间内，对该产品全部或部分中止义务或撤销或修改减让。从这一款的规定来看，它并没有明确说必须非歧视性的实施保障措施，因此给缔约方留下了恶意曲解的余地，而且该条款也没有明确中止的GATT义务是否包括中止第1条最惠国待遇的义务。由于总协定条文的含糊，许多国家特别是发达国家及贸易集团为对本国相关产业实行长期的保护，往往有选择的专门对特定出口国的特定产品实施保障措施，并通常在有关国家加入总协定或议定书中订立“选择性保障条款”。[3]例如，欧共体认为选择性的实施保障措施对其很重要，特别是针对一些亚洲国家选择性的实施保障措施是其自20世纪50年代以来一直的实践做法，而选择性实施可以避免对来自美国的产品实施以免带来政治纠纷。此外，欧共体认为自己已经将关税降到很低的程度了，而有些国家却仍保持了高关税，因此欧共体需要采取选择性的保障措施。最后，欧共体认为GATT的“祖父条款”允许它采取不受GATT纪律约束的做法。此外，除了这种显而易见的歧视性的保障措施之外，自20世纪70年代开始一些国家（特别是美国）极力推行“灰色区域措施”，包括双边达成的自愿出口限制、有秩序的销售安排等，从而间接歧视性的实施保障措施。欧共体认为，只有允许选择性的实施保障措施，才能消除或减轻“灰色区域措施”。[4]可见，1947关贸总协定体制不能有效的约束缔约方歧视性的实施保障措施。

　　在乌拉圭回合谈判中，各谈判方就是否允许选择性的实施保障措施展开了激烈的争论，以欧美为首的发达国家极力主张可以歧视性实施保障措施，而广大发展中国家和一些中小发达国家则坚持应在非歧视基础上实施保障措施。最后，保障措施协定第2条2款规定，保障措施应针对一正在进口的产品实施，而不考虑其来源。从这一规定来看，非歧视性的原则得以确立。然而，保障措施协定不可能完全将欧美大国的利益要求抛开，其第11条1款（c）仍规定“本协定不适用于一成员根据除GATT第19条之外的GATT1994其他条款和除本协定外的附件1A所列其他多边贸易协定，或根据在GATT1994范围内订立的议定书、协定或安排所寻求、采取或维持的措施”。这一款的规定既满足了欧美大国针对一些发展中国家竞争激烈的产品如纺织品实施特殊保障措施的要求，也容留了WTO成员可以对非市场经济国家在加入WTO时提出特殊保障措施要求的余地。另外，保障措施协定规定的配额分配规则实际上突破了非歧视的原则。

　　（一）纺织品贸易中的特殊保障措施

　　20世纪50年代，发展中国家的纺织品逐年大量出口到发达国家，引起发达国家的强烈贸易保护冲动，歧视性的实施保障措施自然成为发达国家的要求。发达国家意图在GATT第19条涵义下引出一新的、更易实施保障措施的情形，即“市场扰乱”（market disruption）概念，这一概念是歧视性实施保障措施的关键。1959年GATT成立一工作小组专门研究根据GATT的条款针对市场扰乱情形采取保障措施是否可行性，并于1960年得出报告，该报告指出是否存在市场扰乱情形应考虑包括从某些特定国家的特定产品的进口激增或潜在增长的因素，也即如果发现从特定的国家的进口造成了所谓的市场扰乱，则可以针对来自这些国家的产品歧视性的实施保障措施。虽然这种做法有违GATT的非歧视原则，但是它在事后的1961年关于面纺织品的多边短期安排协议和1962年的长期安排协议中被采纳，而且在1973年取代了后者的多种纤维协定中也得到体现。[5]

　　乌拉圭回合之后，纺织品贸易仍然有其特殊的运作框架和制度。纺织品与服装协定规定了逐步取消数量限制，实现这些产品自由化，并规定了在过渡时期可以实施特殊保障措施，这种过渡性的保障措施是在歧视性的基础上实施的，该协定第6条4款明确规定，“根据本条的规定援引的任何措施应在成员对成员的基础上实施。第2款和第3款所指的严重损害或严重损害的实际威胁是否归因于一个成员或多个成员，应在以下基础上确定：自该成员或多个成员的每一个成员的进口急剧和实质性增加，无论是实际的还是迫近的，以及与其它来源的进口、市场份额以及在商业交易的可比阶段进口和国内价格相比的进口水平——”。当然，这种过渡性的保障措施只是暂时的，该协定第6条1款明确指出，对根据第2条已经纳入GATT1994的产品不得实施此种措施，而只能采取GATT第19条的保障措施。随着纺织品贸易配额的逐渐取消，乃至完全实现自由化，这种过渡性的保障措施也将消失。

　　（二）保障措施协定中的配额分配问题

　　保障措施可以采取关税和非关税的形态，然而由于各国的关税水平明确规定在关税减让的承诺表中，如果撤销或修改这些承诺的话需要同谈判之初的许多国家商议，因此采取提高关税的办法实际上太麻烦，成员国更倾向于采用非关税措施包括设置配额。而配额本身就是歧视性的，国别配额的歧视性最为直接，全球配额也是歧视性的，因为它意味着先来者先领，对后来者歧视。此外，保障措施协定第5条2款就配额的分配作了规定，“（a）在配额在供应国之间进行分配的情况下，实施限制的成员可就配额分配问题寻求与在供应有关产品方面具有实质利益的所有其他成员达成协议。在该方法并非合理可行的情况下，有关成员应根据在供应该产品方面具有实质利益的成员在以往的一代表期内的供应量占该产品进口总量或进口总值的比例，将配额分配给此类成员，同时适当考虑可能已经或正在影响该产品贸易的任何特殊因素。（b）一成员可背离（a）项中的规定，只要在第13条第1款规定的保障措施委员会主持下根据第12条第3款进行磋商，并向委员会明确证明（i）在代表期内，自某些成员进口增长的百分比与有关产品进口的总增长不成比例，（ii）背离（a）项的规定的理由是正当的，以及（iii）此种背离的条件对有关产品的所有供应商是公正的。任何此种措施的期限不得延长超过第7条第1款规定的最初期限。”这种配额分配规定显然认可了传统贸易大国的利益，而对新兴的出口竞争较强的发展中国家和中小发达国家则造成了歧视，是一种对市场后来者（new-entrant）的歧视。

　　（三）对国营贸易国家或非市场经济国家的特殊保障措施

　　所谓非市场经济国家一般是指那些实行公有制和计划经济，企业的生产和销售价格由政府决定，货币不能自由兑换的国家。正如前面指出国营贸易国家（state trading countries）或非市场经济国家经济运作机制同市场经济国家有很大的不同，而GATT从其创设之初就是建立在市场经济基础上的。二战结束时，鉴于各国在战前或战中都加强了政府对经济的干预，在1946年的联合国经社理事会第一届会议上，美国提出“国际贸易组织”的宪章建议，要求处理存在的贸易壁垒，包括国营贸易，该建议实际上被用作为多边谈判的基础文件，同时苏联也表示支持建立国际贸易组织。因此宪章的建议文本中关于“国营贸易”最初包括三条，其中一条冠名为“完全垄断进口贸易国家的贸易扩大”，该条规定国营贸易国家应同其他成员谈判，国营贸易国家不仅要做关税减让承诺，还要承诺一定期限内的进口量，即所谓“结果导向型的贸易”。由于后来苏联表示没有兴趣参加谈判，故而该条被删除。而另外的一条是针对战后存在的“混合经济国家”，考虑到这种类型的国家很快就会在战后向市场经济靠拢，该条也被删除。最后，GATT只保留了关于国营贸易企业这条，即GATT第17条，它要求国营贸易企业也必须遵守非歧视原则。可见，GATT1947种并没有专门针对非市场经济国家特殊情形的特殊条款。[6]

　　在GATT1954-1955年的审议会议上，国营贸易的特殊情形再次被捷克斯洛伐克提起，要求处理在反倾销过程中针对国家垄断贸易的特殊情形如何确定可比价格问题，修改GATT第6条1款（b）项。GATT缔约方虽然没有修改该条款，但是也表示承认的确存在该特殊情形，但没有给出任何明确指示，实际中留给缔约方自由处理。尽管在提出这一问题时，捷克斯洛伐克可能只是抱着对GATT条款补遗拾缺的目的，但是事后的历史表明，对该种特殊情形的承认孵化了从经济理性上看最为不可理解、最不公平的贸易保护政策。针对非市场经国家的规定首先被应用到反倾销程序中，即衍生出“替代国价格”，这在目前各国反倾销立法中常见，也为国际反倾销规则默许。理所当然，随着东欧一些原社会主义国家加入GATT，针对非市场经济国的特殊条款，包括特殊保障条款，都浮出水面。最早被要求承诺特殊保障措施条款的一批国家依次是波兰（1967）、罗马尼亚（1971）、匈牙利（1973），它们的加入议定书里面都有“特殊保障措施条款”，这种条款都允许歧视性的实施保障措施，即规定在自这些国家的进口急剧量增加并对国内生产者造成实质损害的情形下，经过磋商，其他成员可以自由针对来自这些国家的产品采取保障措施。从这三个国家的加入议定书来看，它们确立了非市场经济国家加入GATT的大体条件，即包括承诺年进口总量、“替代国价格”和特殊保障措施条款。

　　中国作为社会主义集团中的一员，传统上被认为非市场经济国家，虽然改革开放以来，我国基本上建立了完善的市场经济体制，但欧美等国家固执己见，只承认中国尚处于转型阶段。因此中国在要求加入WTO之初，同样遇到这些问题，面临欧美等国迫使中国接受特殊保障措施的要求。此外，中国作为世界上最大的“非市场经济国家”，贸易总额位居世界前列，WTO的成员国都对中国强大的竞争力恐慌，因此中国加入WTO付出的代价也是空前的。中国加入WTO的议定书和《工作组报告》中明确规定中国认可“WTO成员的保留”和“针对中国的过渡性保障措施”。前者允许WTO成员保留对中国大量的过去的违反WTO规则的做法，包括配额、高关税、特殊反倾销措施、保障措施（波兰也可以保留针对中国的特殊保障措施）；后者则赋予WTO成员针对中国产品歧视性的实施保障措施的权利，而且实施条件较保障措施协定规定的条件更为宽松，即只要造成“市场扰乱”就可以实施，实施保障措施时也无须补偿，中国也不得就此向争端解决机构申诉。而且，中国在其他成员采取保障措施前的磋商程序中还可能被迫接受采取自愿出口限制的要求。其次，中国的加入议定书里面还规定有“贸易转移”（trade diversion），即在中国的出口产品对某个成员造成市场扰乱时，中国采取了自动出口限制措施或该进口成员采取了过渡性保障措施或临时保障措施后，导致中国的该出口产品大量出口到另一成员的市场上，则该成员可以要求与中国或/和实施过渡性保障措施的成员磋商，以解决这一问题。如在60天内无法达成协议，则它也可以对“转移”来的中国产品采取过渡性的保障措施。再次，WTO成员针对来自中国的纺织品服装也可以根据“市场扰乱”的标准实施过渡性的保障措施或要求中国自动限制出口。而中国只得到在保障措施实施期限上的一些限制优惠，另外，在中国加入WTO的12年后，过渡性的保障措施应该被取消。

　　三、歧视性的保障措施措施的发展趋势及矫正

　　对于已经成为WTO成员的国家来说，目前允许采用的歧视性保障措施将随确定的日期终将消亡。但这并不意味它就将永远在世界贸易的历史中定格，因为歧视性的保障措施仍然是推行贸易保护政策国家在面临处在WTO多边贸易体制之外国家的出口竞争时可以运用的手段之一，在这些国家要求加入WTO时，也可能不得不妥协让步，认可此种不公平的待遇，特别是那些徘徊于WTO体制之外的社会主义国家如越南、北朝鲜。

　　如前所述，保障措施协定中配额分配上存在隐性歧视，这种歧视将在长期内合法，而且也缺乏较好的替代解决方法。但对市场后来者的歧视必然会引起新兴的出口竞争强国的强烈不满，导致贸易争端，质疑保障措施协定该规则的合理性。笔者认为，应在分配规则中充分考虑市场新来者的利益，严格采取保障措施的成员国在依据该协定第5条2款（b）的规定背离一般配额分配规则时的举证责任。此外，特别考虑照顾发展中国家的出口增长要求。

　　最后，对于中国而言，在长达12年的时间内，中国可能面临其他成员的歧视性保障措施。修改议定书承诺内容在多边约束之下几乎不可能，中国应该加快国内的市场经济体制改革步伐，并向世界极力证明改革的成果，更应加强同重要的贸易伙伴的双边交流、沟通，争取对方的自我限制。在争取针对我国特定产品的反倾销措施中的待遇问题上的成果可以给我们很好的借鉴：先是欧共体在1998年以修正案的方式对其反倾销立法修改，允许在生产商能证明自己是按市场经济条件经营的话，则可以给予正常待遇，即对我国生产商分别裁决；另外，在中国加入WTO的议定书中，各国也承诺如果中国出口商能证明类似产品的制造、生产和销售已经实现了市场经济环境，则可采用中国的价格或成本数据。如果根据进口成员国内法确定市场经济的标准判定中国达到了该标准，则被调查的中国产品享有正常待遇。如果判定中国在某一特定产业或部门已经建立的市场经济条件，则对该产业或部门的产品也适用一般的做法。然而在针对中国特定产品保障措施的实施上，并没有这样的规定。我们要力争其他成员国主动给予中国这样的待遇。

　　「注释」

　　[1]曾令良著： 《世界贸易组织法》， 武汉大学出版社1996年版， 第228页

　　[2]John.H.Jackson， The world trading system, law and policy of international economy relations, The Massachusetts Institute of Technology 1989, p.p149-150

　　[3]曾令良著： 《世界贸易组织法》， 武汉大学出版社1996年版，第236页

　　[4]Pierre Didier, WTO trade instruments in EU law, Cameron May ltd. 1999, Page320

　　[5] Fabio Spadi,“Discriminatory safeguards in the light of the admission of the People's Republic of China to the WTO”,Journal of International Economy Law 5（2） 2002,p.p422-424

　　[6] Alexander Polouektov,“Non-market economy issues in the WTO anti-dumping law and accession negotiations, Revival of a two-tier membership？”,Journal of World Trade36（1） 2002, p.p5-6

　　刘洪蛟 姚琦