社会转型与法官职业伦理的构建

法官职业伦理是一个既富有理论内涵又具有重大实践意义的命题。法官是行走着的法律理性,作为人类理性的规则投射,正是法律理性而不是别的什么,使得法律区别于其他社会规范,也使得法律从业者社群区别于其他职业或志业社群。法律理性是法律之所以为法律的内在伦理品质,同时并为法律的内在逻辑力量所在。其为法律的内在伦理品质,以公平正义、仁爱诚信等等作为自己的永恒价值选择,求将安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等生活理想,熔铸其间,在为人世生活编织人世规则与人间秩序的过程中,形成自己的德性之维,将自己的生命之源深植于人心本身。此种德性之维,也就是超越之维,若从“中国文化”观察,便是将天理与人情融为一体的生命形态。笔者认为在当前社会现状和法治发展的语境下讨论法官职业伦理有两个维度:其一是在转型时期法官职业伦理是什么;其二是在转型时期怎么样来建构法官职业伦理。前一个维度是个事实问题,而后一个维度是个价值问题。但又是联系在一起的,因为有什么样的理论视角就有什么样的事实。
　　
　　1 社会转型时期法官职业伦理的表现形态
　　近年来,法律职业共同体职业化问题又受到普遍重视。法官是法律职业共同体的核心,“法官职业化”包含了对法官在职业能力、职业伦理、职业自治和职业声望等方面更高的品质要求。法官队伍建设是我国司法改革的一个重要方面,“法官职业化”则是对法官队伍建设方面已有的改革和将有的发展的一种概括、清理和规定。对于我国法官职业化的基本要求,最高法院已经有了非常明确的概括,即:法官职业化的基本要求,主要表现在法官不同于其他国家公务员的独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。这四个方面的要求具体表现为“七条标准”,即职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。孙笑侠教授认为法律人有四方面标志性的特点:(1)他们的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训学习和进取。(2)法律人内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。(3)法律人专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。(4)加入这个共同体必将受到认真的考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。[1]孙教授提到的第二点实际上就是指法官的职业伦理。法律程序内的伦理并不是要求在法律程序中做合乎伦理道德的事,同时法官职业伦理来源于法官职业的专门逻辑,因而,法官职业伦理与普通的伦理,存在很大的距离。笔者认为,在目前这个社会激烈变革的转型时期,法官应具备的伦理是信念伦理与责任伦理的结合。
　　信念伦理与责任伦理这两个概念的提出来源于马克斯·韦伯的著述。按照马克斯·韦伯的说法,所谓行为的基本矛盾就是责任伦理与信念伦理之间的矛盾。责任伦理是行为者不能不接受的道德,它要求人们安于现状,考虑可能作出的决定会造成什么后果,设法在事件的发生过程中加进能取得某些成果或能决定我们企求的某些结果的行为。责任伦理把行为解释为手段和目的。法律天然具有保守性,守成的态度因而成为法律从业者的职业理性。对于此种价值的确信不移,直至达到以其为自己安身立命的精神担当的程度,构成了称职的现代法律从业者的世俗信仰。而价值选择问题导致了信念伦理的产生。信念伦理促使我们每个人不左顾右盼,不考虑后果,按照自己的感情行事。霍姆斯大法官在上揭“法律之道”这篇著名演说中,开篇即指法律及其研究之旨乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应作出预测,而几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。[2]而且,韦伯认为“信念伦理与责任伦理并不矛盾,它们互为补充共同构成真正的人,即能够自称具有‘政治天职’的人。”[3]
　　法官作为“行走着的法律理性”,其职业实践、志业担当和天职践履,从应然与实然两方面而言,都应当是或已经是法律理性的落实与体现。因而,正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化,规则意识、现世主义、时代观点、守成态度与世俗信仰,作为法官对于法律理性的内化,构成法官群体的职业伦理与实践伦理。正常情形下,或多或少,法官总是将对于法律现象的思索,纳入对于自己所处时代的文化命运的整体观照之下,以对这个时代与民族生活的总体语境和根本精神的体察,在事实与规则间恰予措置。在这方面,中国一百多年来的法律史可谓一个生动的例证。秦汉以来,古代中国的司法人员倍受儒家思想的熏陶。而儒教伦理在他们定纷止争的实践中得以充分的体现。如董仲舒的“春秋决狱”,他直接把孔子的著作《春秋》一书中的微言大义应于案件的审理过程中。再比如明代的海瑞断案时有一句名言“宁屈其富,不屈其贫;”[4]这些都反映了法律审理过程中的道德化思维。而在道德化思维背后所反映出的是中国古代知识分子的信念伦理。即他们都把捍卫儒家的经典教义作为司法过程中应遵循的首要原则。法律审理中的信念伦理对中华法系的影响是巨大的。这一方面导致了法律的道德化;另一方面又使中国司法具有注重实质理性的特征。但是,缺陷也是很明显的。信念伦理依靠的是人的纯粹的道德理想,而没有任何制度性的保障。所以,“以法律为业”的卡多佐才会说,“如果一个法官打算将自己的行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社会的话,那么,他就错了。”[5]
　　甲午后变法改制以来,中国社会的总的时代特征乃是一个变字,构成了一百年间中国法律文化的命运走向。正如王伯琦先生所论说,“整套的西洋最新立法”,以“改头换面或照账滕录”的方式全面移植进来。[6]在社会转型中,中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃,而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多捍格不凿,以至于百年来的中国法律,多数时候,既缺内在的伦理品质,亦乏外在的逻辑力量。正是在这样一种转型时期的价值多元化阶段,以往的价值体系不复存在,而从西方传播过来的马克思主义似乎还没有在这个社会上真正地扎根。目前是很多人价值虚空的时代。尤其是八十年代以来,随着市场经济给中国人造成的物质上、精神上巨大的冲击,一部分人的价值底线彻底的崩溃了。换句话说,他们不再坚守信念伦理。在西方国家法官的信念伦理意识是很强的。这个最终归结到它们的宗教传统。在《圣经》的“马太福音”篇里,描写了耶稣登山训众的情形,其间要求的是信徒对上帝无限的忠诚,而且这种忠诚是没有任何理由可言的。否则就是一个无信的人或是一个小信的人。近代以后,西方人对宗教的信仰逐步的走向理性化,这种结果就是西方法律信仰的形成。用哈特的话说就是,人们慢慢地形成了对法律的内在观点,而这来自与他们的生活方式。这一点跟中国的儒者捍卫孔孟的儒家学说是相似的。也许有人会疑问,既然在法官的信念伦理方面是如此的相似,那为什么西方能够形成一个良好的法律制度,而在中国却不能呢?这个症结在于西方法官除了信念伦理之外,还有一种很强责任伦理。他们能够把一些美好的价值追求转化为技术的改善。这正是西方人的高明之处。而中国的法官在这些方面是很欠缺的。所以,在中国历史上人们总是把希望寄托在少数的象包青天、海瑞那样的青天大人。因为在历史上始终都没有发展出一套捍卫道德原则的制度来。
而到了当代的转型时期,情况似乎更糟。法官的信念伦理缺失了,为此葛洪义教授还专门写了一篇题为“法律人与知识分子的良知”的文章来呼吁法律人提高自身的人文素养。而法官的责任伦理也没有形成。市场经济的发展,把效率作为司法的目标,使成本效益的考量进入司法裁判的实践,对法官的职业伦理等许多方面的确都会带来冲击。
　　自90年代中期以来,司法腐败似乎在滋生蔓延,且法官违法犯罪的绝对数呈上升趋势。据最高法院今年提交全国人大的工作报告,2003年,全国共查处违法违纪法官794人,其中52人因滥用审判权、执行权被依法追究刑事责任,其中大多数与腐败受贿有关。当然,相对于全国22万法官(2001年统计数据)总量,上述数字是很小的,因而,法官腐败的现象也许并不像人们想象的那样严重。与其他政府机关相比,司法部门的腐败可能也并不是最严重的。但人们对于法官本来抱有较高的期望,发现法官腐败后倍感失望,也是可以理解的。
　　但是,在权力与市场的关系错综复杂、腐败极易产生的时代,单独要求法官独守清廉,似乎是不现实的。然而,人们抱这样一种期望,又是合理的。因为,在任何一个社会,法官都是正义的最后一道守护者。法官可能会由于法律素养不足、事实难以辨清或个人的偏见,而出现误判、错判。但保持清廉、不接受当事人的任何钱物贿赂,却无疑是对一个法官最基本的职业伦理要求。
　　在英国,司法部门对于中国来访者提出的“法官受哪方面的监督、有没有徇私枉法、裁判不公现象”这样的问题,表示不解。因为法官怎么可能腐败?美国一位学者说,联邦法官从来没有腐败的记录。日本的一位法学教授到中国讲学时也说,日本法官腐败的现象是很少见到的,哪怕与一般人接触,法官也不会接受一杯茶。
　　这是令人羡慕的,我们的司法机关其实也一直在试图约束法官腐败,塑造司法公正的形象。近20来年,立法机关与最高司法机关针对法官或法院干警的违法或不当行为已经作出了种种禁止性规定,各项措施也不可谓不细密。早在1986年,最高人民法院的工作报告就提出了“八个不准”,对法院干警的违法违纪犯罪行为作了具体而严格的规定。现行法律体系中还有众多专门针对司法人员违法犯罪的特别规定(比如《法官法》第30条)。至于最高法院历年发布的规定,甚至连“拒吃请”、“拒说情”、“拒受贿”多少次,都提出了详细的统计报告制度。但真正的制度和伦理准则并未得以有效建立,换句话说,中国现在的法官既没有信念伦理也没有责任伦理。法官职业自身的伦理建设,应当是这两个方面的结合,不可偏废。否则,都会出现不好的后果。
　　那么,怎样使这两种伦理结合在法官身上。要求法律人同时具备信念伦理与责任伦理是可能的。[7]这一点马克斯·韦伯在“以学术为业”这篇讲演中就提到这样的观点。西方著名的法学家在谈到法官审判案件的时候都提到类似的问题。比如德沃金就非常的明显,他主张法官不仅依规则判案,还要依据原则、政策以及社会文化理想来审理案件。依规则判案可以说责任伦理在起作用,而谈到社会文化理想就是信念伦理的事情了。即使主张严格规则的法律实证主义者,他们也不排除信念伦理对法律人审理案件的影响。比如哈特,他认为法律由于语言的“开放结构”而使法官不得不行使司法裁量权,而在行使裁量权的时候,也是法官的信念在起作用,这个时候已经没有规则发生作用的余地了。在当代中国,法官一方面是严格地按法律规则办事,也就是说要“有法必依”,这样才能排除所谓道德、政策对法律之治的干扰,才能确立法律在社会生活中的权威性地位,尤其是要保证宪法得到很好的实施。另一方面,在法律没有规定的时候,法官可以行使自由裁量权。就具体的操作而言,法律从业者应当从生活本身省视规则,在包括“法律实践”在内的起居之常中,体会基本的人情世故,体贴细微如发丝的世道人心,包括自己在内的普通居民的想法,对自己所要处理的论题,力争作设身处地的同情的了解和理解。通情达理本身,就是理性(不是理智)的最高境界。所以梁漱溟先生才会说,理性非它,“吾人所有平静通达的心理”,一种“清明安和之心”;理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候,并且亦是很有情的时候”,所谓“平静通晓而有情”也!也就因此,梁漱溟先生一言以蔽之,“人情即理性”。而从否定一面来说,“理性就是强暴与愚蔽的反面,除了这两样之外的就是理性。”信念首要的是公平与正义的观念,也就是作为一个人最起码社会良知。法官作为“行走着的法律理性”,其职业实践、职业责任,从应然与实然两方面而言,都应当是或已经是法律理性的落实与体现。因而,正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化,规则意识、现世主义、时代观点、守成态度与世俗信仰,作为法官对于法律理性的内化,构成法官职业的信念伦理与责任伦理。总之,正是同时具备信念伦理和责任伦理,才使得法官区别于其他职业或群体。
　　
　　2 建构当代社会转型时期的法官职业伦理
　　纵观世界司法制度史,在十九世纪以前,人们并没有把法官作为一个特定职业,而是把法官行业作为行政行业的一个组成部分。一直到二十世纪初期,在西方一些发达国家,才初步把法官作为一种特定的职业群体与其他职业相区别。所以一直到1924年,在美国才产生了世界上第一个关于法官职业道德伦理的规范,即“美国法官行为准则”。以后加拿大也制定了法官行为准则,欧洲许多国家是将法官的职业道德伦理在法官法中加以体现。在我国第九届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的<<中华人民共和国法官法>>修正案,增加了人民法官“恪守职业道德”的规定,使得我国法官职业道德规范逐步趋于正规化和系统化。
　　一位名人曾说过“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要”。加强法官和职业伦理和职业道德的教育与建设势在必行,加强法官职业伦理、职业道德教育和建设既是一项长期的任务,也是一项十分紧迫的工作。
　　正是基于这一考虑,笔者吁言,法律从业者如同一切人类生活的建设者,由于起居其间而构成其工作对象的乃是事实与规则、法制与法意和人生与人心,而这一切如前所述,动辄“人命关天”,因而法律从业者的一个基本职业特征,就是不得不小心谨慎从事,左顾右盼中斟酌前行。笔者认为,建立中国法官的职业伦理应该包括两个层面,一个层面是责任伦理角度出发对法官行为的约束,更深一个层面是从信念伦理角度出发对法官修养、法官理念的导向。对法官行为的约束应该包括如下内容:
　　首先,法官的行为要确保司法公正,英国的丹宁勋爵在“通向正义之路”这一著名演讲中曾经告诫读者:“起步伊始,君当牢记,有两大目标需要实现:一是领悟法律乃是正义的,一是务使其得被公正施行”。[8]一是法官在行使司法职责时要公正,不仅是实体的公正,更重要的是程序的公正。二是坚持公开审判的原则,用公开促公正。三是坚持法律面前人人平等的法制原则,平等地对待诉讼主体,不论是国营企业还是私营企业,不论是中国人或是外国人,平等地加以保护。四是要认真执行司法救济制度,要让有冤情的人能打赢官司,让困难交不起诉讼费的人能打得起官司。要关注社会的弱势群体。五是认真执行法官回避的有关规定,法官审理案件不得涉入私情或私利。六是法官在审理案件中,不得单独会见一方当事人。七是法官须严守审判秘密。
　　其次,法官的行为要维护审判独立。一是法官在履行职责时,要严格遵守宪法和法律,不受来自法律程序之外的干涉。1985年8月26日至9月6 日联合国第七次会议讨论通过的<<司法独立准则>>中就规定:“法官应当根据事实和法律,不受任何限制、不正当的影响、引诱、压力、威胁、干预的妨碍,无论是直接或间接,无论是来自何地针对何人,对有关争论作出公正无私地裁判”。二是法官在独立办案中,独立思考自主判断,勇于坚持对事实和法律负责的意见,不受来自其他方面的干扰,三是法官在审案遇到疑难问题时,可以向其他法官咨询,但不宜随意召开研究会。即便需要召开,也是在与案件无任何利害关系的人中召开。四是法官应尊重其他法官对案件独立行使审判权。五是法官在审理案件时不受新闻媒体与社会舆论对案件的不当影响。
最后,法官应以其行为确保廉洁。<<美国法官行为准则>>规定“对司法裁决的尊重有赖于公众对法官正直和独立的信心”。“法官的正直和独立,有赖于没有偏好、无所畏俱的行为”。因此法官在司法活动中,不得有任何偏私,不得谋取任何私利。法官应拒绝接受影响公正的利益,不得参与任何商业和经济活动,这是世界上所有法官职业对法官的要求。法官不得利用职权为亲属谋取利益,应慎重地与当事人、律师交往。在不知情的情况下进入宴席,可以退席。
　　对法官理念的导向,应在法官中立、超然、自勉的职业伦理、职业道德原则的指导下引导法官。确立一整套良好的司法伦理准则,和执行这套伦理准则的机制。司法伦理具有它自己的特点,比如说受贿不是一个司法伦理的问题而是一个法官犯罪的问题,法官犯罪与其他人一样要依据刑法加以制裁。司法伦理一定是建立在对于司法官的职业特色清楚意识的基础上的一套行为准则,比如说他跟当事人之间的关系应该怎样处理,他跟律师之间的关系应该怎样处理,他是不是应该远离商业、远离政治,还有他跟法学学术之间应该有什么关系,他应该怎样避免自己的偏见影响司法决策,如何解决司法拖延的问题,都是司法伦理所涉及到的主要内容。但我们这一方面过去做的很不够。当然,司法伦理建设方面的一个重要事项是要有一个有效的执行机制,我们现在一方面是一些违反职业伦理的行为得不到及时的矫正,另一方面,法官又动辄得咎,经常受到不正当的威胁甚至惩罚。例如,对于新闻界“曝光”的某些行为,我们惯常的做法往往是不由分说,不顾正当的程序,免去一名法官的职务简直易如反掌。法官的地位如此没有保障,是一件极其可怕的事情。一些法制发达国家的经验表明,严格的身份、职务以及收入保障是司法公正的制度前提。我们需要建立起一种机制,让涉嫌违反职业伦理的法官也能得到公平的对待。可以考虑在人大中设立一个机构以公开的程序审理被追诉的法官,让他们也能够有一个公开申辩的机会
　　
　　注释
　　[1] 孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载张文显、信春鹰、孙谦主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版,第247页.
　　[2] [美]O.W.霍姆斯著:《法律之道》,许章润译,载于《环球法律评论》,中国社会科学院法学研究所2001年秋季号,第322页.
　　[3] [德] 马克斯·韦伯著:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第115-120页.
　　[4] 《海瑞集》第117页,转引自黄仁宇:《万历十五年》,中华书局1982年版,第135页.
　　[5] [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第67页.
　　[6] 王伯琦:《当今中国法律二大问题的提出》,载《王伯琦法学论著集》,三民书局1999年版,第294页.
　　[7] [德] 马克斯·韦伯著:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第68页。
　　[8] Alfred Thompson Denning, The Road to Justice. London: Stevens and Haynes, 1955, pp.6-7.