现代欧盟私法的发展方向：人权保障与社会正义

【出处】本文原载于《中共中央党校学报》2009年第6期
【写作年份】2009年


【正文】

　　2008年底《共同参照框架草案》（Draft Common Frame of Reference）也就是学界所谓的“欧盟民法典草案”提交至欧盟讨论和审议，[1] 该草案是在欧盟委员会（European Commission）2003年颁布的官方文件倡导下，由西方各国数百名法学家历时五年汇集的成果，可谓是当今国际上最为先进的民法典之一。[2] 多数法学家认为该草案充分折射出现代民法发展的最新要求，其“以人为本”理念的深入和对社会正义原则的提升符合时代发展之要求。[3] 相比而言，我国传统社会以儒家思想为主导，强调礼法并重，对私法领域则着重以“礼”而治，传统的中国社会缺乏现代民法体制和理念生长的土壤。自二十世纪初以来，我国民法的推进主要继受了大陆法系国家的立法模式，取得了较大的进步和发展。然而，我国近代史中的几次民法典编篡工作都因政治或其它原因而中断或者所颁布的民法典如同昙花一现。对当今中国民法发展而言，一部较为先进和成熟民法典的出台成为学界多年的梦想。毫无疑问，欧盟民法典草案的经验与成果对我国民法的发展有着积极的借鉴意义，对我国民法典的制定工作也起着重要的推动作用。草案所体现的“宪法基本权利”对私法的介入及社会正义原则在私法中的提升，对推动我国现行及未来民法的发展都有深远的影响。本文作者将围绕欧盟现代私法中的“宪法基本权利”与“社会正义”两大特点展开论述，旨在为我国民法典的制定提供经验的参照。

　　1．基本权利（fundamental rights）

　　基本权利主要来自于各国宪法和欧洲人权条约中赋予公民在政治、经济和文化生活享有的根本权利。过去在传统意义私法与公法的划分下，这些权利很少运用于私法领域。罗马法学家乌尔比安（Ulpian）认为：公法（ius publicum）是规定国家公务的法律，以保护国家 公益为目的；而私法（ius privatum）则是规定个人利益的法律，以保护个人利益为目的。[4] 该划分的界线在中世纪时期受到教会法的影响逐渐模糊。十六世纪以后随着国家主权的不断上升，公私法的划分在大陆法系国家重新兴起，十九世纪其区分已非常明确。[5] 按其划分，基本权利应当用于公民与政府的对抗中，存在于公法领域。因此，过去基本权利在私法中的直接适用极少。然而，二战以后随着欧洲各国人权运动的蓬勃兴起，基本人权对欧洲私法的发展影响逐渐深刻。1958年德国联邦宪政法（Federal Constitutional Court）通过对吕思（Lüth）案件 （BVerG 15 January 1958）的判决确立了宪法的价值理念必须直接适用于整个法律体系，包括私法在内。而后，宪法赋予人们的基本权利逐渐渗透到私法领域。1961年《欧洲社会宪章》（European Social Charter） 和1966年《经济、社会、文化权利国际公约》（International Covenant on Economic， Social and Cultural Rights） 的订立，逐步使男女平等、教育、社会保障、工作、经营等基本权利得到了实现。[6] 这些权利的确立和发展近年来也逐渐影响着欧盟私法的发展。

　　1993年德国著名的担保（Bürgschaft）案件 （BVerfG 19 October 1993） 就是基本权利适用于私法当中的一个典型案例。在该案件中，当事人一方是位21岁、未受过高等教育、在鱼厂工作的低收入少女，案件另一方的银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求少女根据银行规定，签订一个合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，该少女父亲的生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及其利息共8万欧元的债务。银行起诉至法院，一审法院认定该合同有效，少女应当偿还债务。而上诉法院则认为银行没有履行告知的义务，因此不受合同之约束。而州高级法院则认为根据该少女的年龄，她应当认识到签订合同的风险，判决合同仍然有效。而后，该少女上诉致联邦宪政法院，认为高院的判决侵犯了宪法赋予的自治权（private autonomy）。联邦宪政法院从基本人权角度出发，判决该合同无效。法院认为，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将要在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体权利和人权保护理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律责任。因此，法院利用公序良俗和诚实信用的一般原则认定该合同无效。这个案件是法院从基本人权的角度出发，利用合同一般原则对私法主体间的合同进行介入的一个典型案件。[7] 整个案件中，双方私法主体的关系不应当直接适用基本权利原则，而应当由合同法进行调整。但是联邦宪政法院从平衡双方当事人基本权利角度出发进行判决，可见基本权利原则正逐渐适用于私法领域。

　　基本权利对私法的介入不仅仅在德国案例法中出现，在荷兰、英国案例法中也有类似的判决。[8] 2000年12月，《欧盟人权宪章》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的签署使基本权利对私法的影响进一步加深。《欧盟人权宪章》将基本权利分成六个部分，分别是：

　　1、尊严（dignity）：包括人格权，生命权，禁止非人道虐待和惩罚，以及禁止奴隶、强迫劳动等基本权利的内容；

　　2、自由 （freedoms）：包括自由安全权，个人信息保护权，婚姻、宗教、思想、言论、家庭组建自由权，结社自由权，教育权、择业自由权、财产自由处分权，经商自由权等；

　　3、平等 （equality）：包括司法平等权，禁止歧视，多样性语言、文化、宗教受到尊重，男女平等权，以及老人和小孩的基本权利等内容；

　　4、团结 （solidarity）：包括劳动知情权，集体谈判权，禁止不当解雇权，平等工作条件权，禁止童工，社会保险，消费者保护权等调整弱势群体（劳工）与雇佣者关系的内容；

　　5、公民权 （citizen’ rights）：包括选举权，居住自由权，公民知情权等调整公民和政府关系的内容；

　　6、公正 （justice）：包括寻求救济，无罪推定等内容；

　　其中，宪章规定的人格权和消费者保护在私法统一中产生了更为深远的影响。可以说，欧盟私法的统一最初也是从消费者权利保护的角度出发逐渐渗透到私法的一般领域；而人格权在近年来荷兰、英国的合同法案例中逐渐有所呈现。

　　基本权利对私法的影响不仅出现在成员国的法律当中，在欧盟私法的融合中也同样受到关注。欧盟人权法院（European Court of Human Rights） 近来对布拉（Pla）（Pla and Puncernau v. Andorra， 2004）一案的判决正是基本权利对私法影响的体现。该案件中，卡罗琳娜·布鸠鲁·欧勒（Carolina Pujol Oller）生一男两女，于1939年立下遗嘱，遗嘱中规定其房产由她儿子或者依照教会婚姻合法所生的孙子继承，该条件若不成就时，房产则由其女儿或其它外孙辈继承。在其儿子A继承房产后，1995年A又立下遗嘱，房产由A妻和其收养的儿子安东尼·布拉（Antoni Pla）共同继承。随后，原遗嘱人卡罗琳娜·布鸠鲁·欧勒的女儿与其它孙辈起诉至法院，认为该遗嘱违反了原遗嘱人的意愿，原立遗嘱人并不希望A妻与领养的孙子来继承，因此主张A所立遗嘱应当无效。安道尔高院判决原告胜诉，认定A所立遗嘱无效，由于其遗嘱违反了卡罗琳娜·布鸠鲁·欧勒不希望将房产交由收养孙子和A妻来继承的意愿。因此，该房产应该由原遗嘱人的女儿和其它孙辈继承。安东尼·布拉与其母亲上诉至欧盟人权法院，认为安道尔高院的判决违反了1950年签订的《欧盟保障人权和自由公约》（European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms） 中第十四条规定的非歧视（non-discrimination）权利。他们认为领养的孙子不应当受到歧视，安道尔高院的判决将“亲生”与“领养”进行了区分，违反了他们不应当受到歧视的基本权利，因此主张该判决应该无效。欧盟人权法院最后采纳了安东尼·布拉的意见。在其判决中，欧盟人权法院认为：“从理论上来说，虽然法院没有必要来解决纯粹私法关系上的争议，但是当成员国法院对遗嘱、私法合同、公共政策、法律条款或者行政行为的解释不合理，或者在这个案件中，明显地与《公约》第十四条规定的非歧视权利不符时，那么欧盟人权法院则不应当保持其被动的状态。”[9] 该案件是欧盟人权法院利用“非歧视”原则对私法介入的典型案件。

　　由上述案例可见，基本权利原则对私法的影响近年来越来越多地受到关注，人们开始认识到人权的基本原则不仅仅存在于公法领域，而且在私法领域内也是不可回避的问题。2008年12月，欧盟民法典起草小组和欧盟现有私法研究小组向欧盟委员会提交的《欧盟民法共同参照框架》中，“人权保护”列为欧盟私法统一的核心目标之一。正如草案中描述的那样：“私法必须致立于人权与人格权的保护。例如，在合同法与合同缔约前的关系中，非歧视条款的确立正是基于该目的。合同缔约责任条款的设立也是出于保护人权的目的。”[10]

　　2、社会正义

　　古往今来，人们关于“正义”（justice）的论述曾出不穷。“正义”也被赋予了多种含义，诸如：天理、良心、公平、公道、法治、共同幸福等等。[11] 古希腊哲学家将正义视为最高美德，柏拉图则认为符合自然的就是正义，其具体则体现于城邦和人们之间关系的和谐统一，存在于有理性人类的心中，是每个人内心深处的渴望。[12] 他将正义区分为个人正义与国家正义，个人正义即人们理智、勇敢和节制的有序发展。他认为人们的灵魂由理性、激情和欲望三者构成，个人正义则是三者内部的统一状态。[13] 而国家正义即统治者、护国者和生产者三个等级的和谐共存。他反对强权即真理，提倡“正义即平等”。在柏拉图正义理论的启迪下，亚里士多德认为正义来源于人的本性，它是以人的理性为基础，故为人类所特有。他将正义分为分配正义、矫正正义和交换正义三种状态。分配正义适用于城邦对荣誉、财富和其他有价值东西的分配之中，这种分配是根据权利、义务、责任按几何式的比例来分配；交换正义则是人们在平等交易中的行为准则。[14] 其中，对于交换正义他又进一步区分为自愿交换与非自愿交换。经院主义者认为该区分实质上的契约法与侵权法划分的法哲学起源。[15] 然而，无论是哪种况态的区分，其本质都是比例上的平等。亚里士多德提出的正义理论对后世契约法的发展产生了深远的影响。然而，古希腊时期的学者通常仅限于哲学层面上进行讨论，罗马时期的法学家则将正义贯穿于法律条文之中。他们认为，法是一种最高的理性，是正义尺度的衡量标准，而正义则是给予每个人应得的部分，它来源于自然，来源于人和神所共同享有的理性之中。他们将自己所遵循的正义的价值融入到了法律条文当中。但是人们常说罗马法学家只注重法律的完善，而不会寻找这些条文背后的一般规则。因此，罗马时期并未出现像古希腊时期那样丰富的哲学思想。

　　13世纪在亚里士多德《形而上学》和《伦理学》翻译的出版以及阿奎纳将神学和哲学结合阐述的基础上，经院主义者才能更好地将从罗马法条文中找出一般原则。[16] 16世纪的晚期经院主义者（late scholastics）更加系统地将罗马法和亚里士多德理论巧妙地结合，他们认为：罗马合同法来源于亚里士多德的正义论和伦理的德性；美德（fidelity）体现在信守承诺之中；交换正义则表现为合同的平等交换；而康慨论则是赠予合同的来源。[17] 这一阐述将罗马法与古希腊哲学完美的结合在一起。然而，从17世纪开始，法学家们试图抛弃亚里士多德学说来建立一套自己的法学理论。[18] 在自由主义思潮和意思自治原则的倡导下，民法学者认为，合同自由能够自然地保证双方当事人的合理与公平，因为当事人如果在协商中不能获得自己所认为公平的利益的话，就可以不再去协商，而会去找新的契约订立伙伴。合同缔约者是其自身利益的最佳裁判者。因此，合同是当事人双方合意的结果，合同正义就是使双方的合意能够得到履行。[19] 正如洛克的社会契约论一样，古典契约法学家们认为契约的义务产生于双方当事人之间默示的意愿（implied consent），社会正义则是为了执行这一意愿。同时，他们认为：在此基础上，市场主体能够按照自己的意志从事各种交易，必然会使社会的财富不断增长，这也是创造财富和繁荣经济的必要条件。“合同意愿论”（will theory of contract）是16至19世纪精心建造和完善起来的“古典契约法”（classical contract law）的核心内容，在19世纪达到顶盛，被大陆法系与普通法系国家普遍接受。[20] 它符合了当时自由主义思潮，推动了合同法的发展。合同自由原则是该理论最直接的表述，它在《德国民法典》和《法国民法典》不可动摇地位的确立，奠定了意思自治原则在自由资本主义国家法律中至高无尚地位的基础，成为了古典契约法所遵循的价值理念。

　　然而，古典契约法只注重于形式正义，过分强调了对个人权利的重视。虽然在西方启蒙思想家看来，这是符合社会正义的。但是它忽视了当事人在签订合同时实质上的不平等。[21]

　　随着二十世纪资本主义自由经济向垄断经济加剧，社会矛盾的尖锐，社会生活和消费的大规模化，消费者、劳动者等弱势群体的保护问题日渐凸出，合同自由原则的基础性也受到动荡。企业和消费者之间实质上的不平等、格式合同的广泛运用、弱势劳动者同强大企业的对立等等使人们开始认识到了社会正义的价值。六十年代以来，欧盟逐渐发布了一系列的指令，旨在保护消费者的权利。各国也逐渐加深了对消费者的保护措施，诸如对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立、消费者知情权的加深等等。八十年代欧盟颁布的《消费合同不平等条款指令》（Directive on unfair terms in consumer contracts）则更大程度上地促进了欧洲私法的融合，弱势群体的保护则越来越成为私法关注的焦点。

　　值得一提的是，《欧盟合同法原则》的出台也不乏有批判的声音。而争对该原则内容的批判者主要集中于该原则缺乏对弱势群体的保护。他们认为该合同法只是对一般原则进行了陈述，并没有实质性对消费者和弱势群体保护的条款，而欧盟各国近来对弱势群体的保护明显地成为欧盟成员国间所共享的价值观念，但是该原则并未体现这一共同理念，因此是不科学的。但是批判者乎视了该合同法最核心的“公平与诚实信用原则”（fair dealing and good faith） 的效力。[22]随着个人本位向社会本位的发展，“公平”不仅包括形式上的平等，更多地指向实质的平等。这一原则其实可以运用于对弱势群体的保护当中。其次，欧盟在过去的几十年中颁布了一系列对弱势群体保护的指令，《欧盟合同法原则》也无需再对这些指令进行陈述。我们可以理解为欧盟颁布的指令其实是“公平与诚实信用原则”的具体表现形式。但是不论如何，这些批判从另一角度上说明了如今私法对弱势群体保护的重要性。

　　现代欧洲合同法的发展正从一个由意思自治为核心的古典契约法向一个保持私法自治与实质正义平衡关系为核心的现代合同法转变。传统意义上的合同法通常是以保障经济交易安全，促进市场有序交易为目的，而现代合同法则逐渐成为促进市场繁荣和维护社会实质上的公平正义为任务的具有交易与社会性质相结合的产物。[23] 2007年底的《欧盟民法共同参照框架：临时性版本》和2008年底的修改后草案都融入了对弱势群体保护的条款。该草案将“正义”（justice）也列为欧洲私法的核心目标之一，而草案将正义则界定为“正当、公平的解决途径”（just and fair solution）。毫无疑问，随着个人本位向社会本位的转变，社会正义正逐渐融入欧洲私法的发展当中。“欧盟私法社会正义研究小组”（The Study Group on Social Justice in European Private Law）的成立更将社会正义的理念带入到欧盟未来私法的发展当中。

　　社会正义在私法中的地位正逐渐被欧盟各国所认可，欧洲私法正在经历着由形式正义向实质正义的转变。基本权利与社会正义将成为未来欧盟私法发展的主要方向。



【作者简介】
付俊伟，荷兰蒂尔堡大学法学院助理教授。


【注释】
[1] 全称《欧盟私法原则、定义及示范规则：共同参照框架草案》，于2008年2月由欧洲法律出版社出版“法条版”（outline edition）。在此基础上，经过讨论和修改之后于2009年10月出版“完全版”（full edition），全书共六卷，包括法条、解释及立法理由。
[2] 参见付俊伟，欧盟民法典草案之述评，载《民商法论丛》第43卷，449-500页。
[3] Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference, Outline Edition, 2008, pp. 47-76.
[4] Andrew S. Jacobs, Papinian Commands One Tthing, Our Paul Another: Roman Christians and Jewish Law in the Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum, Clifford Ando & Jorg Rupke, Religion and Law in Classical and Christian Rome, Franz Steiner Verlag, 2006, p. 74.
[5] Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Charendon Press, 1996, pp. 15-72.
[6] Roger Brownsword, Contract Law: themes for the twenty-first century, Oxford University Press, 2006, pp. 241-243.
[7] Chantal Mak, Harmonising effects of fundamental rights in European contract law, Erasmus Law Review, vol. 01, 2007, p. 63.
[8] Olha O. Cherednychenko, Fundamental rights and private law: A relationship of subordination or complementarity?, Utrecht Law Review, 2007, vol.3, pp.9-20.
[9] Pla and Puncernau v. Andorra (2004), Reports 2004, vol.8, paragraph 59.
[10] Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), european law publishers, 2008, p.17.
[11] Cass R. Sunstein, Free Markets and Social Justice, Oxford University Press, 1999, pp. 5-21.
[12] Hugo Adam Bedau, Justice and Equality, Englewood Cliffs, 1971, pp. 121-143.
[13] Hans Kelsen, What is Justice?: Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science: Collected Essays, University of California Press, 1957, pp. 32-65.
[14] James Gordley, The Enforceability of Promise in European Contract Law, Cambridge University Press, 2001, pp. 8-17.
[15] James Gordley, An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings, Cases, Materials, Cambridge University Press, 2006, pp. 426-432.
[16] Harold J. Berman, Law and Revolution: the Formation of Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1983, pp. 122-140.
[17] James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991, pp. 10-68.
[18] Larry A. Dimatteo, Contract Theory: The Evolution of Contractual Intent, Michigan State University Press, 1998, 7-14.
[19] James Gordley, Foundation of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2006, pp. 5-28.
[20] P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press, 1995, pp. 7-18.
[21] Hein Kotz & Alex Flessner, European Contract Law, Vol.1: Formation, Validity, and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Clarendon Press, 1997, pp. 3-15.
[22] Junwei Fu, Towards a Social Value Convergence: A Comparative Study of Fundamental Principles of Contract Law in the EU and China, Oxford University Comparative Law Forum, 2009 (5), pp. 1-33.
[23] Martijn W. Hesselink, Common Frame of Reference & Social Justice, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series, No. 2008/04, pp. 11-13.