山西、河南“反市场化”矿改运动研究（上）

　　前言

　　近日，在河南矿改运动如火如荼之际，又发生了10月16日的平媒集团禹州特大矿难事故。悲剧再次以实证的方式证明：矿难与所有制无关，其只是各种不负责任行为的集合爆发的产物而已。

　　最早是山西省政府在国务院授权之外发起了第二轮“矿改”运动，即以加强煤矿安全为由而开展的国企兼并民资煤炭企业的兼并重组运动。河南紧随其后，理由也是同样的，即希冀在国企的平台上提升煤矿的安全生产水平。不幸的是，山西矿改后发生了大型国企背景下的“3.28”王家岭矿难事故；河南矿难也不甘其后，随之而来。因此，以安全为由而让国企“吞并”民资企业的矿改运动实际上是与民争利、国进民退背景下的不负责任的官僚主义行为的产物。

　　河南省在有关政策性规定中虽然从文字上尽量避免山西方面那种明显的所有制歧视特色，属于山西煤改的“改良版”，但在促使民资退缩并强制性地使之“国有化”方面并没有发生本质性的改进，尤其是在具体的兼并重组实务工作进程中对中小投资者的合法权利存在明显的保护不力甚至是损害的情形。河南煤改政策比诸山西而言应当说存在一些“先进性”因素，至少在省级政府层面上的有关煤改政策中已经明确确认符合条件的民资企业可以具备“兼并主体”的法律地位，并由省政府核定了具体的民资兼并主体企业，从而在一定程度上避免了舆论对河南是否要继续山西方面“所有制歧视”的疑虑。但这一政策遭到有关地市政府的显性或隐性的抵制，使得河南煤改的“先进性”因素受到严峻的考验。主要问题集中在两点：一是民资兼并主体的兼并权能否受到各级政府的切实支持；二是被兼并民企的公平交易权和矿业物权能否得到基本的保护。

　　本文拟以河南、山西煤改政策为基础，以有关兼并重组实例为对象而展开实务性研究。笔者认为，对民间资本在煤炭产业中的政策性风险及其生存法律空间展开实务性研究，有利于正确认知民资在我国实业产业领域的法律地位，为夹缝中生存和寻求出路的投资者提供一些思路。

　　一、煤炭兼并重组政策特质解析

　　山西煤改分两次进行。第一次系受国务院授权试点而正式启动于2006年，其标志性政策依据是2006年6月15日国务院《关于同意在山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》（国函【2006】52号）。根据国务院的授权内容，山西第一次煤改的主要内容是要求投资者通过给政府缴纳“资源价款”的方式完成了将存量资源产权“明晰化”的任务，明确了各矿业权主体已经获得了对存量资源的“有偿使用”权，从而构建起了投资者对矿业权已合法“私有化”的产权体系。山西方面实际上于2008年6月前已基本上完成了对国务院授权“试点”的任务。

　　政策发生逆转性变化始于2009年9月，以山西省政府主要领导调整为契机，山西方面在完成了第一次煤改任务后又继续“扩大”了对国务院“授权”的使用，据此启动了二次煤改，其主要目标是否定民资投资者在第一次煤改中已经合法取得的矿业权，并将之通过“新合作化运动（国企对之的兼并重组）”进行限制甚至取消了民资对矿业物权所享有的主体地位。当然，强制性国有化的一个更为堂皇的理由是为了提升“安全性”。不幸的是，2010年发生的“3.28”王家岭矿难事件表明，“矿难”与所有制似乎无关。

　　于2010年全面展开的河南煤改运动，在产业政策的主体性内容方面基本上“复制”了山西的政策版本。包括：由省政府直接核定兼并主体、明确划分势力范围、指定省内评估机构、推行资源政府定价、明定重组股权结构、政府强制推行兼并等特质。

　　第一，政府直接核定兼并主体。

　　山西省确定的几家兼并主体全部为国有企业。包括5家山西省内的国有煤炭生产企业和一家央企即中煤集团，另有两个兼并主体是山西省内煤炭运销企业，即山西煤炭运销集团公司和山西煤炭进出口集团公司。

　　河南省政府显然也“照搬”了山西的煤改模式，由省政府直接确定了六家主导性国企兼并主体。包括中平能化集团、河南煤化集团、义煤集团、郑煤集团、神火集团和省煤层气开发利用有限公司。与山西相比，河南的兼并主体在名义上并非全部为国企，有一部分民资兼并主体“点缀”其中。被确定的国企主体却都系河南省属企业，没有考虑央企参与兼并。而且，两省共同的特点是都没有核定外省市或外资企业主体成为兼并重组主体，更多地体现了“地方保护性”特色。

　　第二，为各兼并主体明确划分“势力范围”。

　　河南沿用了山西的做法。为六大国企兼并主体都划定了明确的可兼并矿区，形同各兼并主体的“势力范围”，但并没有给那些在名义上具备兼并主体资格的民企划分可兼并矿区，显然这些民资兼并主体并没有“用武之地”。因此，在划分势力范围方面，河南与山西没有明显的优劣之分，二者的基本政策要求是“一个矿区只存在一个兼并主体”。也就是说，各被兼并煤炭企业的投资者，不但不能够在自主自愿的基础上自行开展兼并重组、扩大产能和提升安全系数，也不享有对省政府指定的几大兼并主体的选择权，而只能与某一兼并矿区中特定的某个国企兼并主体进行重组。

　　划分兼并“势力范围”的作用是在核定兼并主体的基础上更进一步强化国企的行政性垄断程度，进一步压缩了民资在兼并重组中与国企的商业谈判和议价能力，为各兼并矿区范围内的国企兼并主体能够以最低程度的对价而获得民企投资者的矿业权奠定了政策基础。

　　第三，政府直接指定评估机构。

　　河南与山西都采取了指定省内矿业权评估机构进行评估的做法。例如，河南省规定此次评估工作原则上由被兼并重组主体企业在2009年度河南省年度评估收入l00万元以上，同时注册评估师10人以上的评估机构中选择。河南省共计指定了30家评估机构，除了一家系北京某评估机构在河南的分公司外，其余全部为河南本省的评估机构，其违法性在于完全排斥省外评估机构的执业权。

　　按照有关规定，矿业权评估机构的执业地域是不受限制的。即无论是山西、河南或是北京、上海的评估机构，只要其具备合法的评估主体资格，则无论其注册地或住所地在何处，其在全国范围内的执业地域均不应受到任何限制。显然，河南之所以仅指定省内评估机构参与煤改，其目的在于便于政府方面对评估机构施加影响力，以确保省政府的有关强制定价政策得以贯彻。

　　第四，“随心所欲”的产能标准。

　　政府之所以能够将民资煤炭企业“逼退”的一个主要武器是制定让民企永远无法达到的“产能标准”。虽然产能标准的制定权在政府，但其随意性、飘忽性及不可预期性导致民资煤炭企业无所适从。国务院最初规定年产能3万吨的小煤炭企业在技术和安全有保障的前提下是有生存权的。山西后来在两三年内即将中小煤炭企业的年产能标准加码到6万吨、9万吨、15万吨、30万吨直到第二轮煤改时的90万吨，要求新设煤炭企业达到300万吨的产能标准。

　　实践中的情形是，无论是河南或是山西往往一些地方政府在出台一项产能标准后即要求煤矿“整改”，当投资巨大的整改即将或已经完成的情形下，政府新的产能标准随之又出台，然后又要求继续整改。几番整改、几度投入又被新的兼并重组政策所驱驰，多数整改投入并没有发挥其应有的经济效能即都成了无效投资。加之，由于中小煤炭企业的资源保有量根本就不可能支撑上述产能，所以民资被“逼退”几乎是唯一可能的结论。

　　第五，否认矿业物权的法律地位，强制推行资源流转的政府定价。

　　河南和山西的共同做法是以“资源价款”为基数，乘以一定的补偿倍数（1.5—2.0）作为矿业权流转的定价机制。一些地方政府在为此类资源定价政策进行辩护时的理由是“资源属于国家所有”，“政府有权进行定价甚至随时收回矿业权”。

　　这种认知的错误在于，其完全混淆并滥用了政府定价的权能范围。本质上是政府违反物权法关于“用益物权”这一基本制度的产物，也是政府从矿业投资者手中强行掠取本应由矿业权人享有的对资源二级市场定价权为己有的产物。“资源价款”或“矿业权价款”本来只是政府在代表国家向投资者出让探矿权和采矿权的一级市场中的定价机制，类似于土地出让金。其法律价值在于，一旦政府收取资源价款后即表明其对国家的资源所有权权能进行了处分，最直接的法律后果是缴纳了资源价款的投资者取得了矿业物权。在涉及与他人兼并重组的事项中，此时应当按照矿业权二级市场的定价机制即市场化原则来确定矿业权的流转价格。因此，原有的资源价款与矿业权二级市场的流转价格完全无关，政府更不得在没有法律根据的情形下代替矿业权人为资源二级市场定价。

　　至于“资源属于国家所有”，“政府有权随时收回矿业权”等观点则更是严重错误。实际上，关于国家（政府）作为资源所有权人与探矿权、采矿权等矿业物权之间的法律关系在物权法中已经界定的十分明确：即“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利”等。也就是说，除非采矿权人存在破坏性开采等违反“有关保护和合理开发利用资源”方面的规定时，政府才有权依法收回矿业权。

　　第六，政府直接确定重组项目的股权比例。

　　“兼并重组”严格来讲是兼并方国企兼并主体和被兼并方民资企业之间的商业性活动，各类投资者虽然应当支持政府的产业政策调整，但政府不能利用行政权而扭曲市场机制，甚至直接插手或强行设定兼并双方的股权比例。可视的“权利之手”显然已经剥夺了市场这只“看不见的手”的资源配置功能和价值发现机制。

　　河南强调国企兼并主体必须控股，其股权比例不得低于51％，山西方面也强调国企的控股地位。近日，新华网于9月25日报道目前已近尾声的山西煤矿兼并重组进程有了新的改良方案。为避免浙江民营资本利益受损，山西省将允许“滞留”的温州民资入股国有煤炭企业。即温州投资者可将被并购的小煤矿和参与兼并重组的国企一同设立子公司，并依附于国营煤矿。兼并重组后没有拿到的补偿余款，可作为资本入股。但在新设立的子公司中，国有企业占股51％，民营资本占股49％，双方可共同参与公司管理运营。

　　应当说，河南、山西两省在维护国企利益方面所给予的政策保护力度远远地高于对民资企业的关注度。因此，二者都难逃“所有制歧视”的责难。而且，山西近期的“改良方案”似乎更像是因为国企兼并主体和政府方面无力支付补偿款而采取的一个“自保”性策略，并非是出于对温州民间投资者利益的真实关怀之举。

　　第七，政府强制推行兼并进程。

　　由于兼并定价机制和股权条件严重损害民企投资者的利益，故绝大多数的被兼并主体民企投资者无法能够通过积极配合及支持来完成兼并重组项目，“被动”和“被驱赶”着无奈地走向兼并之途是多数民资心态的真实体现。甚至享有兼并权的国企兼并主体，对兼并重组也没有“兴趣”，在政府的要求下接受一些资源量和资源品质不佳的被兼并煤矿实际上也是违反国企兼并主体真实意思的。

　　对此，行政强制之手不仅可见于有关政府兼并方案的文件中，在具体的推进进程中“权力”的作用无处不在。河南和山西不仅从省级政府层面都制定了相应的指导意见、兼并方案、行动计划等政策性文件，强调地（市）、县政府的责任主体地位，设定各类硬性的考核指标和时间进度规划，而且各地市本身又在省政府文件的基础上进行任务分解和加码，各地在兼并重组实务中完全依靠政府的行政性强制推进为主动力。

　　兼并重组之所以困难重重，主要的因素是这项产业改革不是出于投资者的自身要求，而且本身背离了市场价值规律，难以体现投资者真实意愿，而是政府在“提升安全能力”的旗帜下进行行政强制的产物。

　　二、政策的反复性及其与法律的冲突问题

　　山西与河南在煤炭产业政策中都存在反复性问题，除了在前述产能标准方面的不可预期性外，还存在其他政策与法律冲突问题。这种政策的不稳定性直接导致投资者政策风险的放大，损害政府行为公信力。

　　诸如，山西为配合国务院的授权试点改革，曾在2006年出台了第187号政府令，规定在缴纳资源价款的基础上各类民资矿业企业可以“有偿取得”对其所保有资源储量的“产权”，并有权以此为基础参与资源整合。但在2008年9月启动的第二轮煤改中却又在很大程度上否认了其前述政策。山西省政府办甚至无视187号政府令而直接宣布采矿面积小于0。8平方公里的煤矿属于“资源枯竭”矿而直接予以关闭，根本不考虑这些民资企业的资源整合权。且无论是山西或是河南，在所有的煤改政策文件中都没有考虑对中小投资者“整改”损失的补偿问题。

　　政策的反复无常更多地体现出“株连性”特质。如当某地尤其是某一民资煤炭企业发生了安全生产事故，政府会要求所有的具有合法生产经营权的煤矿进行“停产整顿”，根本无视每个企业不同的生产条件及其所享有的合法经营权。实际上，安全事故多数与权利寻租和政府监管不力直接相关，“株连”政策导致了“一地政府得病、全体煤矿吃药”的怪像。其根源在于政府为推卸责任而违法要求合法企业履行义务，归根结底是政府缺乏行政法治价值观的产物。

　　在国家法律层面，我们有专门的中小企业保护法；在中央政府政策层面，我们有新旧“36条”，为什么在煤炭产业领域中的中小投资者的利益却无法得到保护？这的确值得决策者深思。

　　从本质上来讲，山西、河南两省政府发起和推进的“兼并重组”运动其实质是在推行“行政性经营者集中”，属反垄断法所规范的一种产业调整形态。“垄断行为”除了经营者之间所达成的垄断协议和滥用市场支配地位外，还包括“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”，这其中就包括行政性垄断。

　　应当说，反垄断法并不反对一切兼并重组，只要是经营者通过公平竞争、自愿联合的基础上依法实施集中以扩大经营规模提高市场竞争能力的，反垄断法是给以保护的。问题的关键是，部分地方政府推行的煤炭兼并重组并不是市场化改革的产物，而是行政性权力推动的结果，具有明显的“滥用行政权力，排除、限制竞争”的特征。

　　小结：

　　对于民间资本而言，其在我国煤炭产业政策中的地位历来是动荡不定的，现已经历了上世纪八十年代初的全面放开阶段、九十年代末的“关井压产”阶段和2005年至2008年8月底前的“明晰产权、有偿取得”等三个阶段后，目前的煤炭产业又进入了对民资全面压缩并使之最大程度“国有化”的“新合作化运动”阶段。

　　总体而言，我国前三阶段的煤炭产业政策主导者均系中央政府，但第四阶段的“国有化”改制却是由山西省政府这一地方政府发起的，其虽称取得了国务院的授权并已经获得了有关部委层面的支持，但深入研究山西煤改政策尤其是实务操作方式却可发现，其与国务院对我国煤炭产业政策的调整精神之间存有明显差异之处，甚至与国家法律和中央政府的有关规定存在严重的冲突。总而言之，这场矿改运动呈现出明显的“反市场化”性质。严重地恶化了民资企业的生存环境。

　　（未完待续）



【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。交流信箱：shianninglaw@126.com办公直线：010-58137746