程序与实体关系的话语变迁——以中国“民事法”为中心

【出处】《南京大学法律评论》2010年秋季卷，法律出版社2010年9月版。
【摘要】新中国以来，民事法领域的程序与实体关系经历了“主从论”、“独立论”和“互动论”的话语变迁。这种话语变迁折射出中国语境中程序与实体关系的时代特征、观念转型、制度基础和发展方向。
【关键词】实体；程序；话语；民事法
【写作年份】2010年


【正文】

每一种话语都包含着证明合理性和进行解释的明确指令，还内在地隐含着关于人们为什么以某种方式行事的理论。[1]

——[美]萨利·梅丽

引 言

民事诉讼的历史可以追溯到国家的形成，但作为独立部门法的民事诉讼法的历史却短得多。在历史上，民事诉讼法与民事实体法的内容长期融为一体，甚至实体权利的救济曾经只有通过特定的诉讼形式才能完成。[2]民事诉讼法只是到了近代才迈出了独立的实质性步伐，这既表现为“立法上的分离”——“欧洲大陆国家掀起了法典化浪潮，纷纷制定单独的民事诉讼法典”， [3]也表现为“理论上的分离”——“诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论”。 [4]自民事诉讼法独立以来，程序与实体的关系就一直是程序法和实体法学者关注的焦点，因为二者关系的界定和理解直接影响着程序法的定位和运行、程序法和实体法的规范配置、程序法学和实体法学研究的分离或融合，因而是一个事关程序法（学）和实体法（学）发展的宏观问题和基础问题。可以作为佐证的是，改革开放以后，我国民事诉讼法学基本理论体系的重建就是从解决“诉讼法与实体法的关系”这一基础性课题开始的。[5]本文以新中国以来民事诉讼法（学）的发展为中心线索，阐述和解释民事法（学）领域的程序与实体关系先后经历的“主从论”、“独立论”和“互动论”话语变迁，这种话语变迁折射出中国语境中程序与实体关系的时代特征、观念转型、制度基础和发展方向。

一、“主从论”传统

建国后较长时期内，民事法领域的实体与程序关系呈现为一种主从关系，无论是实体法学者、程序法学者还是普通民众都持此种观点。这种关系定位强调民事诉讼法的从属性和对民事实体法的辅助功能，如“在社会生活里，规定实体权利义务的实体法，总是和保障这些法律实现的程序法密切联系在一起。……如果没有一个强制人们遵守实体法规范的诉讼程序，就难以保障实体法规范的实现”，[6]而民事诉讼法自身的独立价值没有得到关注和体现。主从论定位在今天看来不免偏颇和片面，但在当时的观念、立法和社会条件下几乎得到了理所当然的认可和坚持，“辅助”和“保障”成为民事诉讼法的唯一功能和最终归宿。也许我们该记住历史学者钱满素教授的提醒：“每种理论都是对一种特定历史氛围的反应及其结果。不重复这种氛围，后人便很难同样体验到这种理论在最初形成时的全部思想感情。”[7]

（一）“重实体、轻程序”的传统

传统不是一个单纯时间意义上的“过去式”，而是一个不断延续和自我扬弃的动态过程。它无所不在地构成了人们行为和生活的背景，成为人们走不出的无形环境制约，虽然我们常常声称应当或已经走出了传统。因此，认真对待传统始终是我们的任务。中国素有“重实体、轻程序”的传统，强调实体性规则优先于程序性规则，甚至注重实质合理性的优先地位，为此可以放弃既定规则。[8]这种法外寻求实质性考量的做法虽然与本文所谓规则意义上的程序与实体关系并无直接关联，但它在客观上加剧了“轻程序”的观念却是事实。重实体、轻程序传统的强大影响使民事诉讼法无法被客观地放在与民事实体法平等而独立的位置上进行评价，人们常常先入为主、理所当然地承认民事实体法绝对优先的支配地位，而对作为程序规则的民事诉讼法有一种先天的习以为常的排斥和不信任。这并不是指人们认为民事诉讼法无需存在或毫无意义，事实上民事诉讼法作为推进民事诉讼的固定程式或具体步骤的必要性还是得到肯定的，只是人们由于担心对民事诉讼法或程序正义的“过度”强调可能对民事实体法的固有支配地位和实质正义的实现构成威胁（这种担心通常在程序正义与实体正义冲突时的选择中集中体现出来），从而对民事诉讼法和程序正义保持了极高警惕（这种警惕有时甚至是无意识的）。站在“重实体、轻程序”的传统视角，将民事诉讼法置于从属地位可谓“两全齐美”，它既可以发挥程序法“分内”的“积极”作用，又不会对“重实体”的观念与实践构成实质威胁，因为“从”服从于“主”的关系定位可以确保在二者发生冲突时“自然地”作出舍“从”扶“主”的选择（就像民法上的“从物随主物”规则一样）。可以说，“主从论”话语是重实体轻程序的中国固有传统在民事诉讼法与民事实体法关系上的自然投射，是程序正义观念和价值在中国语境中仍未得到开发、论证和普及的背景下对既有传统的延续。

（二）苏联民事诉讼理论的影响

新中国成立后全面学习苏联，诸多法学理论和制度都打上深深的苏联印记，民事诉讼法与民事实体法关系问题也不例外。苏联民事诉讼法理论一方面强调民事诉讼法与民事实体法之间“不能没有你”式的密切联系：“民事诉讼法与民事实体法也是密切联系着的。只有民事实体法而没有民事诉讼法，和只有民事诉讼法而没有民事实体法一样，都是不可想象的”，[9]另一方面在具体阐述二者关系时却只是指出了民事诉讼法对民事实体法的维护功能，如“苏维埃的民事实体法调整社会主义社会的社会关系，其目的是为了维护、巩固和发展社会主义的法律秩序，而苏维埃的民事诉讼法则是规定对公民权利进行司法上保护的程序”，[10]再如“民事诉讼法同民事实体法规范有密切的关系，因为民事诉讼法是通过法院来保证强制实现被侵犯的或者有争议的民事权利。”[11]苏联学者也承认民事诉讼法与民事实体法是两个独立的领域：“实体法和程序法之间的紧密的相互联系并不取消它们二者之间的界限和区别，因为它们各自调整着不同内容的社会关系”，[12]从表面上看，二者之间的独立已被予以考虑，但是这种所谓独立与其说是对程序法与实体法二者关系的定位，还不如说是对二者性质的区分。而且，仅仅强调一致性基础上的所谓独立并不能推导出程序的真正独立，因而仍然没有摆脱主从论的认知模式。原因很简单，主人和奴隶意见一致时由奴隶决定，并不能推导出奴隶与主人的平等决定权，关键的问题是意见不一致时是由主人决定，还是由奴隶决定抑或协商确定。总之，苏联民事诉讼理论下的程序与实体关系尽管同时强调二者的密切联系与本质区别，但仍以“实体支配—程序服务”为基点和归宿，我国学者在较长时期内基本延续了苏联学者对二者关系的表述。

（三）对经典着作的机械理解

苏联和我国学者将实体法与诉讼法的关系定位成主从关系，其理论根据之一是马克思关于二者属于内容与形式的着名论断：“审判程序和法二者之间的关系如此密切，就像植物的外形和植物的关系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[13]事实上，马克思的这一论断与其说是强调实体法与诉讼法“地位”的不同，不如说是强调二者“功能”和“表现”的不同，因为在马克思眼中，程序是法律的“生命形式”和“内部生命表现”，而不是“无足轻重”的外在形式。作为一种后见之明，马克思的论断不仅没有表明程序的次要和从属地位，反而可以视为对“重实体轻程序”倾向的必要提醒和观念纠正。对马克思这一论断的误解可能源于我们一直对“内容”和“形式”的机械理解，我们总是将内容与形式简单对应于内与外、内决定外、外被决定并被动地表现内，这种对“内外”的庸俗化和简单化理解无限放大了内容与形式的差异，从而也将形式的地位推向了与内容既定“重要地位”完全相反的方向。人的脑结构是形式，塔的构造是形式，国家机构的构成是形式，有谁能否认形式的重要性呢？也许，对我们而言，更关键的问题不是内容与形式的关系是什么，而在于我们究竟把什么作为了“形式”。日本学者新堂幸司对实体法与形式法区分限度的表述就值得我们深思：“将私法作为实体法、而将诉讼法作为形式法这种区别，是基于一般考察得出的分类，如果基于个别的视角，那么可以发现民商法规定有时候也成为判断确认利益或当事人适格存在与否的标准，进而发挥着形式法之作用，与此同时，在判断再审事由存在与否或者上告审法院在判断原审诉讼程序是否违法时，诉讼法规也成为裁判内容的基准，因此可以说具有实体法方面的机能。”[14]

（四）民事诉讼法需求的缺位

新中国在彻底废除旧中国法律的基础上重新开始法律体系建构，因此建国后如何在实体上明确各种权利义务关系成为立法者、司法者和学者关注的绝对重心，一个重要表现就是民法典的起草在五十年代就被提上日程、并产生了若干草案（虽然这些草案还比较简陋，而且由于诸多原因最终也未能出台，但立法者的态度和现实的需求是明确的）。我们今天认为民事诉讼法为公正解决纠纷所必需，但在当时人们的观念中一套哪怕稍显简陋的法院操作规程就足以应付，而在今天看来更能保护当事人权利和约束法官的民事诉讼法复杂规则反而与当时的司法政策和既有实践不符。比如，马锡五审判方式的大力推行和着重调解的司法政策使得现代民事诉讼规则无法确立。 “马锡五审判方式的重要特点是深入群众，召集当地的群众或地方精英来反复做当事人的工作，最后是当事人之间达成妥协”， [15]这不仅不需要很多程序规则，较多程序规则反而会影响这种审判方式的运行效果，甚至会与其精神产生抵触——我们所强调的对抗式制度设计在当时反而被定为“坐堂问案”的封建衙门作风。有学者指出：“我国民事诉讼程序规则体现了或保留了‘前现代’法律制度的特点，它以简单的经济关系和社会结构为基础，以计划经济体制下政府干预、保护或取代个人权利与责任为背景，以满足无产者（主要是债务人）基本生存权利为主要价值取向，以解决简单的民事纠纷为基本功能。由此形成民事程序规则，在理念上体现出强烈的职权主义色彩，在技术上呈现出简易化、单一化、弹性化和非专业化的特征。”[16]该表述一方面反映了我国学者基于社会现实和国际视野对现行民事诉讼规则的深刻反思和改革诉求，另一方面也在某种程度上反映了建国后较长时期内对复杂程序规则需求的缺位，这种反思在如此长时期内未出现就是最好的证明。总之，由于诸多原因，建国后较长时期内对民事诉讼法的需求远不能与对民事实体法的需求相提并论。需求决定着重要性，也决定着地位，既然没有对民事诉讼法的急迫需求，那么认可中国传统和苏联传统关于主从地位的既有判断也就顺理成章。

（五）起步阶段的民事诉讼法学研究

建国初期，民事诉讼法学研究主要是翻译、介绍苏联民事诉讼法教科书及学术着作，学习苏联民事审判制度与理论。从1955年到1958年，我国各政法院系开始开设民事诉讼课程，编写民事诉讼教材，研究中国民事诉讼制度的文章也陆续问世，它标志着我国民事诉讼理论研究已经开始。[17]随着“左”的思潮泛滥，按程序办案被视为刁难群众的框框，是搞繁琐哲学。十年动乱期间，民事诉讼法学研究停止。改革开放后，特别是《民事诉讼法（试行）》（1982）颁行后，民事诉讼法学研究主要围绕解释和解读试行法展开，进入了注释法学阶段。[18]尽管《民事诉讼法（试行）》的颁布极大地推动了民事诉讼法学研究，一批在全国产生重要影响的民事诉讼法学统编教材出现，学界也开始摆脱“唯苏联”的研究取向而开始从大陆法系和英美法系国家的民事诉讼法典和先进理论成果汲取营养，[19]并逐步形成了民事诉讼法学的初步框架，对不少内容也已达成基本共识。[20]但总的来说，建国后一直到80年代，民事诉讼法学研究总体上仍处于起步阶段，既未完全建立起完整的民事诉讼法学理论体系和学科体系，诸多民事诉讼法基础和重大理论问题也未得到足够细致、深入的研究，对民事诉讼立法和司法的贡献率偏低。在此背景下，民事诉讼法学研究的确还没有足够的力量证明民事诉讼法价值的独立性及其理论的独特性和不可替代性，毕竟仅仅指出民事诉讼法规则不同于民事实体法规则或者抽象地指出民事诉讼法学不同于民事实体法学远远不够。在此意义上，主从论也是民事诉讼法学研究相对滞后还无法在二者关系上令人信服地提出和论证新可能性的结果。

二、“独立论”革命

上世纪90年代以来，程序与实体的关系定位逐渐起了变化，虽然程序服务于实体的重要功能仍被坚持，但服务已经不被视为程序的唯一功能，特别是程序的内在价值逐步得到了开发和强调；服务也已经不完全是“服从”的含义，而是在独立、平等基础上遵循自己独特逻辑的服务。程序与实体关系定位的这种转变是革命性的，因为它将程序与实体的关系问题和难题真正提了出来。在主从论认识框架下，由于主人和仆人冲突时的“服从”规则完全能够解决问题，因此程序与实体关系的内在冲突和细节特征始终无法体现出来；只有程序与实体完全独立和平等，才有可能在实质上推动程序与实体关系的发展和人们观念的转型，因为两个主人冲突时绝非简单的“服从”能够解决（否则能否称之为“两个主人”都值疑问），而是需要全面的考量和复杂的权衡。

（一）程序与法治关联的发现

现代法治主要是一种形式法治，一种讲求程序的法治，这已经成为现代社会的普遍共识。关于法治的思想或制度文献中，人们几乎总会言及“正当程序”、“程序保证”等。[21]如果要迈向法治社会，首要的便是重视和重用程序。季卫东教授在对中国法制建设传统与现实进行反思的基础上严肃指出：“程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。”[22]黄文艺教授也特别指出：“当前中国法制建设最为紧迫的任务是确立起形式法治论者所强调的那一套形式性、程序性制度安排，为各种社会问题纳入法治的轨道思考和处理创造制度条件，为法律所追求的那些实体价值目标的实现提供制度保障。”[23]另外，面对一直缺乏形式主义要素和正当程序理念的中国传统，强调程序观念和法治的形式化要求，更是构成了我们迈向法治过程中思考问题的重要基点和底线，张卫平教授就在对“马锡五审判方式回归”的反思中指出：“我们还处于需要增加法治‘体重’的阶段，而西方法治则开始了‘减肥、减重’的过程，并以后现代意识和思维结构或消解法治发展过度化所带来的‘臃肿’。可以说，我们与西方法治的发展并不是在一个层面。在我国法治发展的初级阶段，就不应该‘瘦子跟着胖子减肥’，导致法治发展过程中的‘营养不良’。在我国，不仅不能弱化程序观念和程序正当性的意识，反对法律的形式主义，而应该强化程序观念和程序正当化意识，强调程序的正当性、强调司法的功能、强调司法的职业化和专业化，坚持法治所必需的形式化要求。”[24]有了学界关于程序与法治内在关联的基本共识，再借着“迈向社会主义法治国家”[25]法治目标确立的强大东风，包括民事诉讼法在内的程序法获得了空前发展，程序基本法的修改和再修改不断被提上日程，程序法司法解释不断涌现，程序法学理论研究也出现前所未有的热潮。此时主从论关系话语已经不再是“理所当然”的。程序在法治话语的支持下不仅取得了与实体平起平坐的地位，甚至程序可以在特殊情形下优先于实体的观念在人们心目中也成为可能，正如姚建宗教授所指出的：“法治所要求的法律至上、法律权威与法律神圣的原则，通过普遍性的法律规则和法律制度的至上性、权威性与神圣性而得到落实，其实质恰好体现出了法律程序的至上性、权威性和神圣性，也体现了法律的形式合理性优于法律的实质合理性。”[26]

（二）程序规则需求的增长

法制发展和社会变迁使得既有民事诉讼程序规则显示“力不从心”之象，并产生出越来越大的制度需求。首先，建国后特别是改革开放以来，实体法大规模制定导致程序法需求的增加。多年主持立法工作的顾昂然先生就指出：“由于实体法的制定，需要在程序方面做一些补充。拿特别程序来讲，民事诉讼法（试行）之规定了宣告死亡的程序，没有规定宣告失踪的程序，而民法通则既规定了宣告死亡，也规定了宣告失踪，那么宣告失踪适用什么程序呢？需要规定。又如，民事诉讼法（试行）规定了认定无民事行为能力的程序，但对民法通则规定的限制民事行为能力的认定程序，缺乏相应的规定。由于这几年一批实体法的制定，法制进一步健全，民事诉讼程序方面，需要做些补充修改，以便于实体法配套衔接。”[27]其次，市场经济的发展以及由此带来的民事纠纷的多元化、复杂化和案件数量激增，使得既有程序规则显得过于抽象和简陋，更加精致和细化规则的需求变得急迫，一系列相关司法解释的通过就是证据，如《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002）、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004）等。2007年底《民事诉讼法》甚至针对再审程序和执行程序进行了一次局部的修正，但最高人民法院很快就专门发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》两个司法解释，这一方面表明再审和执行程序的重要性和复杂性，另一方面表明对再审和执行程序规则需求的急迫性。最后，“九一民事诉讼法”实施已近20年，一方面，其指导精神和基本理念已随着时代变迁而显示出不适应性，民事诉讼程序规则与现代民事诉讼倡导的当事人主义模式、专业化、精细化等特征严重不符，因而需要整体性和方向性的调整；另一方面，民事诉讼法虽然已确立了相对完整的“骨骼框架”，但“血肉填充”工作仍然任重而道远。虽然通过制定相关司法解释已经大大缓解了这种缺失并回应了司法实践需求（各种司法解释的数量和规模），但这毕竟只是“权宜之计”，而且这种立法技术值得我们深刻反思。张卫平教授就对程序简约主义提出了批评：“有些问题法律无法加以规定，只能由审判人员裁量，这人人们能够理解的，但许多能够在法律中加以规定的，却因为立法的程序简约主义而没有规定则是不应该的。这种做法使我国的法律给世人一个这样的假象：看起来法律条文十分简洁，但实际上还存在着‘第二层次’的法律——司法解释。由于司法解释的形成过程的封闭性和解释者的利益约束问题，就难以保证司法解释的合理性和科学性。”[28]总之，按照现代民事诉讼理念重构和细化民事诉讼法已成为民事诉讼法学界的重要共识和今后一段时期的中心任务。

（三）程序的独立价值及其实践

民事诉讼法要取得与民事实体法完全独立、平等的地位，就必须从理念、制度与实践上论证其独立价值，这在上世纪90年代以后逐步得以实现。首先，程序正义观念被法理学者和诉讼法学者引入并得到系统阐述，[29]这就在观念上打破了实体正义的“一统天下”，人们开始认识到正义原来可以有其它维度。程序正义与实体正义是两种不同的正义取向和思维模式，其价值不在于一个具体的案件中我们是否从程序正义获得了具体的可见利益，而在于由于程序正义的存在，我们避免了某种危险（如避免刑讯逼供造成冤屈的危险）。[30]其次，程序被用来解决一些单纯依靠实体无法解决的问题，比如在事实认定出现真伪不明结果时，程序赋予法官证明责任判决机制，使其能够将不利诉讼后果规则化地分配给当事人一方。虽然证明责任配置本质上是实体法问题已成学界共识，但是否允许运用证明责任作出判决则属于程序法问题。如德国学者罗森贝克所指出的：“如同在诉讼中为适用证明责任规范提供空间一样，我们必须从诉讼法中推断出，是否允许适用证明责任规范。”[31]意大利学者克拉玛德雷对程序的这种独特机制有一个精辟论断：“通过精巧的程序机制，国家创设了一种‘人造的’或‘官方的’逻辑，用来解决所有争议问题，甚至是那些通常推理无法解决的问题。”[32]复次，一系列集中体现程序正义（甚至可能牺牲实体正义）的制度陆续出现，如非法证据排除规则的确立、举证时限制度的确立、再审程序中程序性再审事由的显着增加等，从而在制度和实践层面认可了程序正义的独立价值（尽管这种认可目前仍有其限度）。最后，程序过程中的实体规则生产问题得到学者们的关注，而这显然无法在主从论认识框架内得到解释。日本学者谷口安平曾指出：“实体法乃是从诉讼过程中孕生的，而且在实体法并不存在的原始社会中广义的诉讼以及诉讼法就已经存在。……即使在现代，这种通过诉讼的实体法创造过程仍然在继续之中。”[33]我国学者王亚新教授也在程序与实体关系范畴下指出了诉讼过程中的实体法创制问题：“考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。因为在这样的情况下，程序过程本身创制或发展实体法规范的机制表现得更为明显。”[34]

（四）民事诉讼法学研究走向成熟

走出建国之初全面学习和借鉴苏联的起步阶段和《民事诉讼法（试行）》之后的注释法学阶段，民事诉讼法学研究迎来了理论法学的新阶段（大致从1991年《民事诉讼法》颁布实施开始），并逐步走向成熟。首先，民事诉讼法学的学科和理论体系框架已经建立，并开始逐步向更深和更广的范围拓展，[35]不仅其理论品质有较大提升，其对民事诉讼立法和司法的贡献率也明显提高。其次，民事诉讼法学理论日益重视从自己的视角或者不同于民法学的视角进行理论推导和论证，比如民事诉讼目的理论中的纠纷解决说、程序保障说，诉权理论中的公法诉权说，诉讼主体与民事主体的分离及其原因等问题得到学者们的充分关注。再次，民事诉讼法学密切关注司法改革，为其搭建理论平台，成为国家司法体制改革独特的贡献力量，也使得民事诉讼法只是一套“被动的”、“大同小异的”审判操作规程的观念得到极大的消解，程序设置可以在很大程度上影响甚至决定实体效果的观念逐步确立。复次，民事诉讼法学研究已经具备了相当规模，这既表现为从事民事诉讼法学研究的人员大为增加（2006年，作为民事诉讼法学研究共同体的中国法学会民事诉讼法学研究会正式成立），也表现为专着、译着、论文等学术产出数量和质量的显着提高。民事诉讼法学俨然已经成为发展最为迅速的法学学科之一。最后，民事诉讼法学成为理论与实践联系最为紧密的学科领域之一，并在实证研究中为法学方法创新和研究转向作出了开拓性努力。[36]正是民事诉讼法学研究的逐步成熟构成了程序获得独立、平等地位最具决定性的推动力量之一，而这些研究本身也成为程序实现独立的重要表征和有力证据。与1983年版统编教材《民事诉讼法教程》（柴发邦主编）相比，1992年修订版统编教材《民事诉讼法学新编》（柴发邦主编）开始特别强调“我们的民事诉讼法同民法一样是国家的基本法律之一，是社会主义法律体系中的一个独立部门，绝不是民事实体法的从法或助法”，[37]这种强调并非偶然，它是一个认识上的转折点，并预示了民事诉讼法学发展的新开端。

三、“互动论”转向

“独立论”革命虽然使得民事诉讼法的独立性和地位显着提高，并使得程序与实体的关系进入新阶段，但也的确存在陷入“自我封闭”的危险。[38]虽然独立论视野下的程序与实体陷入某种程度的自我封闭几乎不可避免（这是程序走向独立付出的代价），然而这种封闭只能是暂时的，是迈向一种平等、互动新型关系的过渡阶段。否则，程序独立的意义就会大打折扣，就会在走出一个旧阴影时留下新隐患。中国法学会民事诉讼法学研究会曾将第一次年会（2007年年会）主题定为“民事诉讼法与民事实体法的关系”，表达了民事诉讼法学界在此问题上的基本共识以及实现程序法（学）与实体法（学）互动的努力和可能。[39]

（一）交叉研究的时代

在当今学科开放和交叉研究盛行的时代，学科领域之间相互汲取营养已成为学术研究和规则创新的新增长点，“经济学帝国主义”、“社会学帝国主义”等就是最为形象的表达，[40]法律问题的社会科学分析也开始流行。如果说经济学、社会学与法学的交叉主要是一种方法的借鉴，民事诉讼法与民事实体法的交叉则不限于方法或思维方式（比如人民调解协议从“可以反悔”到“民事合同”的效力转变就是民事诉讼法吸取民事实体法思维的体现[41]），而是要面对诸多共同问题，这些问题仅靠其中任何一方均无法完满解决，如正当当事人、第三人、共同诉讼、证明责任、诉讼标的、诉讼时效、诉讼契约、非讼程序、强制执行等，这些“两栖”问题可以成为民事诉讼法学和民法学研究的新增长点。[42]尽管程序法学者和实体法学者存在侧重点的差异，但这种差异可能别具意义，因为所谓“交叉”并非要把实体法学者变成程序法学者或者实体法视角变成程序法视角，也不是相反，而是要在“全面”的基础上保持必要的“个性”。德国学者策尔纳指出：“不确定的中间领域和存在矛盾的范畴的出现或者是赋予某一领域以双重属性可能会将我们的理解引向不同的方向，但是从发展趋势上来看由此只是说明了：两个法律领域广泛甚至完全分离实际上根本不可能实现。”[43]日本学者中村宗雄则从一个更宏大视角指出：“在一国法制中，当诉讼法与私法在体系上彻底分离后，如何认识两者间的相互关系，这即成了实体法学和诉讼法学的各自课题。但这并不意味着私法学和诉讼法学可以毫无关联地构建自己的理论。在二者相互关系中建立各自的理论体系不仅是重新整序整个法学体系的必然要求，也是正确认识实体法体系和诉讼法体系在学术上的相互关系的途径。”[44]德国学者罗森贝克、普维庭的证明责任研究为我们树立了榜样：罗森贝克的《证明责任论》副标题为“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”，而普维庭的《现代证明责任问题》则紧密结合劳动法研究证明责任分配。日本学者也比较注重实体与程序的交叉研究，如石田穣的《民法和民事诉讼法的交错》（1979）、仓田卓次监修的《要件事实的证明责任：债券总论》（1985）、船越隆司的《实定法秩序和证明责任》（1997）等。

（二）“割据”的代价

民事诉讼法学与民事实体法学割据一方、缺乏互动造成了巨大的代价：（1）原本人为的学科划分由于长期割据的现实几乎变成了本质上的“理所当然”，民事诉讼法学者只对所谓纯粹程序问题有兴趣，而民事实体法学者则只关注所谓纯粹实体问题。客观地说，这种划定边界的做法有助于研究者确定自己的领域，如果说有局限，其充其量只是限制了自己的研究、失去了新的可能性。但作为学科领域，这种局限放大后在整体上可能导致两个学科某种程度的固步自封。在此意义上，罗森贝克和普维庭的“交叉研究”也许不仅仅归于他们对实体与程序融合的“个人性”自觉，德国学界对实体与程序的划分远不如我们显着和僵化恐怕也是重要的“体制性”原因。（2）程序法（学）与实体法（学）的长期割据造成了程序规则和实体规则设置的隔离和缺失，如我国诉讼时效制度设置方面已经存在的“实体偏在”倾向就是最好的说明，不予受理、驳回起诉、撤诉情形下诉讼时效如何计算，抗辩权发生效力[45]如何在民事诉讼法中得以贯彻[46]等重要实践问题我们缺乏足够关注。民法学者崔建远教授早已指出：“万不可因民法与民事诉讼法分别为独立的法律部门而切断它们之间固有的内在联系，改变在民法中不得规定民事诉讼程序的内容，在民事诉讼中看不到实体权利的规范的现状，而应采取适当渗透的立法技术。”[47]德国学者罗森贝克在言及民事诉讼法与民法的区别时特别指出：“这种区分以法律规范的标的为标准，而不是以该规范根据其合法性和关联性应当被纳入《民法典》还是《民事诉讼法》为标准。《民法典》毫无疑问也包含诉讼法规范，……在《民事诉讼法》中也有民法规范，……”[48]也许我们应该从国外立法中吸取经验，就诉讼时效制度而言，如《瑞士债法典》规定：“起诉或者反诉因法院无管辖权，或者因可以修正的形式上的瑕疵，或者因提前起诉而被驳回，此时诉讼时效届满的，则适用一新的60天的诉讼时效。”（3）程序法和实体法学者对对方领域的制度和理论缺乏足够了解和关注，从而无论在研究还是教学中都无法做到统筹兼顾，这不仅影响了研究的提升和教学的效果，也会将实体与程序分离的观念或印象在学生中继续贯彻下去，从而使得研究和教学本身成为程序与实体封闭的强化力量。在这方面，也许英美法国家的传统值得我们关注：“从进入法学院的第一天起，普通法的学生就必须学习那些假如对程序缺少最低限度的了解就无法理解的案例。……普通法学者想要首先知道程序是如何在起作用，其次是对结果可能有影响的规范是什么。”[49]

（三）公私法划分的限度

对公私法划分的绝对化理解在某种程度上加剧了民事诉讼法与民事实体法的自我封闭，德国学者策尔纳就曾严肃指出：“将诉讼法律制度和法律概念从实体私法中解脱出来的行为在若干方面做得有些过头，尤其是当毫无必要地从（很不合适地）将程序法划入到公法中这一分类行为中进行推导时，就做得更加过头了。”[50]源于罗马法传统的公私法划分已经成为大陆法系国家对法律的一个基本划分，也成为英美法系学者眼中大陆法系法律文化的重要特征。[51]但是，对公私法划分，我们必须对自己作如下提醒。首先，公私法划分标准本身并不绝对确定，在大陆法系一直有利益说、隶属说、主体说、决策说等诸多学说争论，按照不同的学说得出的划分结果显然不同，而且划分结果一旦被绝对化，各种学说的差异甚至局限就会被无限放大。德国民法学者梅迪库斯甚至宣称：“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试，都是徒劳无益的。”[52]其次，现代私法中已经包含诸多强制因素，而公法中也已经引入契约理念，公私法划分出现相对化趋势，所谓“公法私法化”、“私法公法化”、“第三部门法”等提法的出现就反映了这一点。尽管这种趋势并未否定公私法二元划分作为分析工具的合理性和有效性（事实上，所谓“相对化”仍是在公私法二元区分规定的条件和示范下进行的），但其至少揭示出这种划分只具有“理想型”的特点，并在具体运用和实践时不可避免有其限度。最后，在运用公私法划分理论对某一部门法进行界定时应当坚持一种“具体化”取向，即指明该部门法在何种意义上是公法或者在何种意义上是私法。在这方面，国外学者已经为我们树立了榜样，如“民事诉讼法是公法。在诉讼中当事人站在行使国家权力的法院的对面。裁判的效力与私人行为相脱离。人们只要想想实质既判力即可。”[53]再如“正如关于证据或离婚的研究所表明的那样，程序规则有时是难以与实体规则相分离的。但就司法组织涉及的是公共服务的运行这一点而言，它也可以归入公法类。”[54]

（四）程序与实体的精神同构

强调民事诉讼法与民事实体法的互动和一体化，还在于二者内在精神的同构，日本学者新堂幸司更是从宏观角度提出了“民事法”的概念：“民事诉讼法是处理涉及对等私人间生活关系之纠纷及利害关系对立的规范。在这一点上，与民法、商法等私法具有共性，并与这些私法一起构成了民事法这个部门法。”[55]首先，民事诉讼法与民事实体法合力保障权利行使和义务履行，实现纠纷解决和秩序维持。民法主要对权利、义务和责任承担进行权威界定，而民事诉讼法则在权利义务无法自动实现或成本过高时，提供一个解决纠纷的权威框架和程序步骤，并确保民事实体法通过一种强制性方式得以实现。在此意义上，无论是民事诉讼目理论的私法权利维护说、私法秩序维持说，还是诉权理论的私法诉权说，都不能仅仅理解为民事诉讼法学分离之初对民法学的严重依赖。其次，在民事实体法和民事诉讼法中，当事人自身的利益和要求处于中心位置，日本学者兼子一说的更直接：“两者归根到底都是调整和解决私人相互之间可以自主地解决和处分其利益的纠纷。”[56]民事实体法更多任意性规定，民事诉讼法更多强制性规定，这是事实，但那是因为前者相对较少涉及他人利益或公共利益，且常常关涉当事人意思一致，而后者却会涉及诸多他人利益（包括对方当事人和其他诉讼参与人的利益）和公共利益（包括司法运作成本、程序安定性、判决权威性和终极性的维护等利益），且以当事人对抗为常态，强制性规定只是民事诉讼法为确保利益平衡的途径，而民事实体法却无需如此。问题不在于民事诉讼法与民事实体法是否存在私人自治的精神同构，而在于它们实现和保障自治的方式不同。最后，我国的民事实体法与民事诉讼法一样经历了从过度干预到自治转向的相同命运。在民法领域，如合同订立过程中存在欺诈时的合同效力从《民法通则》“无效”到《合同法》“可撤销”的显着变化；在民事诉讼法领域，如学者们已不满足于《民事诉讼法》第12条的“辩论原则”（人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论），而主张增加大陆法系“约束性辩论原则”（张卫平教授语）的内容，[57]而辩论原则乃是当事人主义诉讼模式的主要支撑和重要表征。

余 论

本文所谓“主从论”、“独立论”和“互动论”三种话语的分段和界定，只是对中国语境中程序与实体关系发展脉络的一种大致描述，并非时间上绝对遵循的先后顺序。事实上，我国目前仍存在着几种话语的共存和竞争：一是主从论观念仍然被许多人所坚持（这种坚持常常是潜意识的），在他们的观念中程序还无法占据平等的位置；二是互动论在多大程度上有其必要，其提倡是否会导致主从论观念的复辟可能成为人们新的担心；三是互动论的前提便是独立论的充分发展，然而独立使命是否真正完成或者在多大程度上完成还是一个问题，如国人是否真的认可程序正义可能牺牲实体正义的代价，司法机关能够在多大程度上尊重和贯彻程序等都需要继续深入回答。本文所谓互动论的发展方向只是基于民事诉讼法与民事实体法的亲缘关系和民事诉讼法学发展的当代趋势，在现有制度、观念和环境下作出的大致方向性提倡。也许我们该记住德国学者策尔纳的提醒：“在实体法和诉讼法的关系——看起来没有人能够对此得出最终的结论——上随时都出现新的内容，每个对于完整、全面地理解法律及其法律实现感兴趣的法律工作者都必须面对这一关系。”[58]



【作者简介】
霍海红，男，1979年12月出生于河北省康保县。1997年考入吉林大学法学院，先后获法学学士学位(2001-07），民商法硕士学位（2004-07），2004年7月攻读民商法学博士学位，并留校任教。现为吉林大学法学院讲师，研究方向：民事诉讼法学、民法学。


【注释】
[1][美]萨利·梅丽：《诉讼的话语》，郭星华等译，中国政法大学出版社2007年版，第150页。
[2]参见[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版；[英]梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版。当然，我们也应记住这种理解的限度，日本学者谷口安平就提醒我们：“即使说诉讼法造就了实体法，也不能说它造就了近代市民社会意义上的实体法。另一方面，主张实体法乃至实体法上的权利是既存的、诉讼只是实现权利的手段的见解，也并不涉及到古代的罗马法、英国法的内容，而仅仅议论了近代市民法意义上的实体法与诉讼法的关系而已。”见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第67页。
[3]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第402页。
[4]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社2002年版，第92页。
[5]参见江伟：《民事诉讼法学的发展》，载《法学家》2009年第5期。
[6]柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第4页。
[7]钱满素：《爱默生和中国：对个人主义的反思》，三联书店1996年版，第30页。
[8]其实后者无所谓实体或程序何者优先，而是法外标准优先。郑成良教授曾对“实体本位主义”与坚持法外标准的“貌似者”作了精辟区分：“实体本位主义和程序本位主义都坚持合法性原则，仅仅是在实体合法与程序合法发生矛盾时，它们才分道扬镳，各执一词；在两种合法性一致的时候，它们是没有分歧的。而貌似实体本位主义的那种态度和主张则完全不同，它实际上是反对合法性原则对法外正义的限制，强调为了保证案件处理结果符合法律之外的某种实质正义标准，法律上的实体标准和程序标准都必须统统让路。”参见郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第178页。
[9][苏]克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第18页。
[10][苏]克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第18页。
[11][苏]多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第10页。
[12][苏]阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1954年版，第11页。
[13]《马克思恩格斯全集》（第1卷），中央编译室编译，人民出版社1956年版，第126页。
[14][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第30页。
[15]强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第235页。
[16]傅郁林：《转型中的中国民事诉讼制度》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第6辑，清华大学出版社2005年版，第68-69页。
[17]参见常怡、黄宣：《新中国民事诉讼法学60年的回顾与展望》，载《河北大学学报》2009年第4期。
[18]参见江伟：《民事诉讼法学的发展》，载《法学家》2009年第5期。
[19]如谢怀栻教授翻译的《德意志联邦共和国民事诉讼法》（1984），李达教授等翻译的《美国民事诉讼程序概论》（1988），西南政法大学王锡三教授翻译并内部印刷的《民事举证责任着作选译》、《日本民事诉讼法》和《资产阶级国家的民事诉讼法》等。
[20]参见谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第28页。
[21]参见[英]米勒、波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来主译，中国政法大学出版社2002年版，第725—727页。
[22]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
[23]黄文艺：《为形式法治理论辩护》，载《政法论坛》2008年第1期。
[24]张卫平：《回归马锡五的思考》，载《现代法学》2009年第5期。
[25] 1997年“中共十五大”提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的历史任务。1999年九届全国人大二次会议通过的“宪法修正案”第13条更是明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”
[26]姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第289页。
[27]顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，第474—475页。
[28]张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第215页。
[29]代表性的法理学和诉讼法学文献，如季卫东《法律程序的意义》（1993）、肖建国《民事诉讼程序价值论》（2000）、郑成良《法律之内的正义》（2002）、徐亚文《程序正义论》（2004）、陈瑞华《程序性制裁理论》（2005）、孙笑侠《程序的法理》（2005）等。
[30]我们常常无法面对和承受程序正义可能牺牲实体正义的代价，一个重要原因就是没有区分“可见利益”和“避免风险”的不同思维，并毫无限制地以某一种正义取向去衡量另一种取向。
[31][德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第87页。
[32][意]克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第3页。
[33][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第66页。
[34]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第35页。
[35]如李浩《民事举证责任研究》（1993）、陈桂明：《诉讼公正与程序保障》（1996）、刘荣军《程序保障的理论视角》（1999）、陈刚《证明责任法研究》（2000）、江伟、邵明、陈刚《民事诉权研究》（2002）、章武生《民事简易程序研究》（2002）、肖建华《民事诉讼当事人研究》（2002）、李龙《民事诉讼标的理论研究》（2003）、张卫平《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》（2004）、范愉《集团诉讼问题研究》（2005）、齐树洁《民事上诉制度研究》（2006）、廖永安《诉讼费用研究》（2006）、傅郁林《农村基层法律服务研究》（2006）等。
[36]如王亚新等《法律程序运作的实证分析》（2005）、徐昕《论私力救济》（2005）、吴英姿《法官角色与司法行为》（2009）等。
[37]参见柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第8页。
[38]当然，这并不意味着在主从论传统认识框架内，自我封闭状态在事实上不存在，而是说在独立论的基础上反思和走出自我封闭才有意义，因为主从论框架下的封闭几乎是不可避免的。
[39]参见陈桂明主编：《民事诉讼法学专论——中国法学会民事诉讼法学年会论文集》（2007年卷），厦门大学出版社2008年版。
[40]这些表述可能“言过其实”，一方面，学科之间在目标、方法等方面的差异毕竟很大；另一方面，其他社会科学（特别是经济学）对规范性问题的分析力度和有效性毕竟有限。但从另一个角度来看，这种“言过其实”正是其被认真对待的证据。美国学者努斯鲍姆的表述有助于我们理解这一点：“狄更斯小说的读者之所以会觉得功利主义规范古怪，就是因为它从头至尾被认真对待，也就是说：功利主义规范不仅仅被理解为一种写报告的方式，而且被当做一种日常生活中待人接物的方式；不仅仅被理解为一种理财的方式，而且被理解为定义一匹马或与小孩说话的方式；不仅仅被理解为一种尊重专业性的方式，而且被理解为一种决定了个人所有私人生活与社会生活的信条。”参见[美]努斯鲍姆：《诗性正义》，丁晓东译，北京大学出版社2010年版，第33页。
[41]参见《民事诉讼法》第16条，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释﹝2002﹞29号）第1、2、3条。
[42]这种实体与程序的结合研究，参见许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版。
[43][德]策尔纳：《实体法与程序法》，载[德]施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第113页。
[44][日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第9-10页。
[45]参见《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释﹝2008﹞11号）第3条。
[46]《民事诉讼法》中不少条款涉及诉讼时效问题，而这些条款是适应于之前的“职权主义”效力模式的。
[47]崔建远：《民法，给程序以应有的地位》，载《政治与法律》1998年第2期。
[48][德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（上），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第6-7页。
[49][美]弗莱彻、谢泼德：《美国法律基础解读》，李燕译，法律出版社2008年版，第15页。
[50][德]策尔纳：《实体法与程序法》，载[德]施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第115页。
[51]参见[美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第96页。
[52][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第13页。
[53][德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第11页。
[54][法]盖斯坦、古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第70页。
[55][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第29页。
[56][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第8页。
[57]江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》第10条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。除法律另有规定外，人民法院应当以当事人的诉讼请求、主张的事实和提出的证据为裁判依据，当事人未提出的事实和证据不得作为裁判依据。对于当事人无争议的事实，人民法院应当直接作为裁判的依据。”参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第12页。
[58][德]策尔纳：《实体法与程序法》，载[德]施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第104页。