试论合同在能源和环境保护中的运用

　　一、 导论
　　
　　自20世纪以来，尤其是二战结束后，伴随着民主思潮的激荡以及福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，国家的行政活动不再局限于以支配和服从为特征的高权行政，一种以协商、合意为特征的更加灵活、更加富有弹性的行政活动方式——行政合同，已经得到世界上越来越多的国家认可。行政合同是指以发生行政法律关系为目的，经双方当事人意思表示一致达成的协议。行政合同是以发生行政法律关系为目的，同时又具有合意性的特征，是一种特殊的行政行为。行政合同在行政主体欲完成的事项需要当事人同意或者协助、需要利用当事人特殊经验和才能、解决新型复杂案件时，是一种很好的行政方式。
　　
　　近代工业社会的发展，使能源和环境问题日益突出和严峻。能源和环境问题在国家和社会可持续发展进程中，越来越处于举足轻重的地位。能源和环境保护已经成为行政机关所面临的一个重大课题。而能源和环境保护是一个问题的两个紧密相连的重要环节，能源生产往往是以环境破坏为代价，能源的上游生产活动消耗自然资源，而下游的能源销售和消费则污染人类生存环境，加速气候的变化。因此提倡清洁能源的使用，节约和保护现有的能源，也就意味着能对环境压力的减轻，减缓环境变化的速度，实现保护环境的目的。
　　
　　能源和环境保护目的的实现，一方面要依赖于国家行政机关采取行政手段对能源企业和使用能源的企业进行管理监督和检查，形成行政的压力，另一方面，我们看到，行政手段也暴露其不足[1]，因为尽管能源和环境作为一种典型的公共资源，必须也只能由行政机关作为社会利益的总代表，站在社会整体利益角度去统筹规划、积极管理，才能避免“公地悲剧”。但由于资源破坏和浪费和环境污染等破坏行为的手段多样性、隐秘性、技术性，以及大众搭便车心理的普遍存在等，要让环境行政机关明察秋毫地查处每一处违法行为，事必躬亲地管理好每一环境事务，在技术上难以做到，在实践中也是绝难实现的，必须要管理相对人的积极配合、主动而为才能收到良好效果。另一方面，能源和环境问题又是高度复杂的，具有很强的技术性、地域性，再高明的管理机关也难以凭一己之力制定出完美无缺的治理措施，更别说地域差异带来的巨大差别了。[2] 因此，越来越多的人主张在这一重大问题上引入合同这一意思自治的因素来发挥企业和个人的积极性，从而实现能源节约和环境保护的目的。
　　
　　二、 行政合同在能源节约和环境保护中运用的价值考量
　　
　　行政合同在行政管理中的优越性，与能源和环境保护行政的特点，使得行政合同在能源和环境保护行政中，更易于实现能源和环境保护的目标，行政合同在国外的实务中的应用越来越广泛。1992年，联合国通过的气候变化的框架公约后，减少温室气体排放和提高能源效率的自愿协议就为发达国家所迅速采纳，目前欧盟又三百多个这样的协议，日本有30000个地方防治污染的协议，美国有40个联邦一级的自愿协议。[3]在能源保护环节，合同的形式主要是政府与企业签订开发和利用能源的合同、维护自然资源的合同[4]、能源节约的自愿协议[5]等合同形式，在环境保护环节中表现为环境保护的自愿协议：包括污染治理协议、环保基础设施建设合同和排污权许可合同等[6]。
　　
　　环境保护行政合同的重要作用主要表现在以下几个方面：
　　
　　、有利于因地制宜地解决能源和环境保护难题。能源和环境问题的一大特点在于地域性强，地区差异大，抽象的统一立法难以适应不同地区的不同需要。能源和环境管理因地理位置、环境状况及经济发展水平的不同而具有显著的区域性和自适应性，能源和环境保护行政必须适应这一特点。能源和环境保护行政合同可以改变行政命令“一刀切”的管理方式，将能源和环境保护行政建立在科学的、符合地域特征和能源和环境自身规律的基础上。
　　
　　、有利于弥补能源和环境行政立法之不足。我国能源和环境保护法律体系虽已建立，但不够完善，同时立法的滞后性，也难以适应日益不断产生的能源和环境问题。依法行政原则使得行政机关既不能对不合理规定做出变通，又不能对法未规定的情形主动做出处理，使行政机关处于两难境地。而行政合同建立在双方合意的基础上，从而大大拓宽了行政权力的作用范围，增强了行政行为的灵活性，从而更有利于能源和环境管理。
　　
　　、有利于平衡各方面利益关系。法律本身是利益的平衡器，但这种平衡是建立在多数人利益基础之上的，往往忽略甚至侵害个别人的利益。行政机关根据能源和环境保护的需要，与不同的相对人通过签订能源和环境保护行政合同，有利于通过个案解决的方式来平衡各方面的利益关系。特别是行政机关希望个别相对人承担较高的能源和环境保护责任时，行政机关可以通过其他利益的补偿，以使相对人乐于接受行政机关的要求。行政合同在能源和环境保护行政中的运用，使得相对人拥有了可以反映、维护其利益的途径。合同双方合意的过程，即是各方利益衡量、比较的过程。在此过程中，相对人的意见可以得到充分反映，相对人利益可以得到充分考虑，在保证社会利益的同时，尽可能小地减少对个人利益的侵害，实现社会利益与个人利益的平衡。
　　
　　三、环境保护行政合同的缔结
　　
　　（一）缔结的主体
　　
　　行政机关
　　
　　能源和环境保护是国家的责任，国家的这一职责，是通过不同的机关来实现的。如立法机关制订相关的法律法规，行政机关依照相关法律法规进行实施、监督、处罚等行为，司法机关通过审判、检察追究违法者的法律责任等。行政机关签订能源和环境保护行政合同，行政机关是不可或缺的主体。有人认为能源和环境保护行政合同的主体是国家[7]，值得商榷。首先国家是一个整体性概念，国家作为合同主体是有限的，如与其他国家、国际组织签订的协议、公约等；其次，国家的只能都是通过具体的机关来行使的，作为整体的国家并不具体实施管理行为；最后，能源和环境保护行政合同是一个具体化的行政行为，因而其主体也应是具体化的。这里所说的行政机关，可能是各级政府的专门环境保护机关或履行环保职责的其他机关，也可能是中央或地方政府本身。
　　
　　缔结能源和环境保护行政合同的行政机关，还必须具有缔结合同的能力，即必须是具有法人资格，能够以自己的名义做出行政行为，并能自行承担责任的行政机关。具有行政合同缔约能力的行政机关缔结行政合同时，还必须在其法定权限范围内。当法律、法规规定该合同需经其他行政主体的核准、同意或会同办理的，该合同尚需其他行政机关核准、同意或者会同办理，始得生效。行政机关在缔结行政合同将影响第三人的权利或法律上的利益的情况下，须经第三人同意始得有效。德国行政程序法第58条第1项、我国台湾地区行政程序法第140条第1款、我国行政程序法（试拟稿）[8]第171条第2款都规定，行政合同的履行将损害第三人权益的，应该征得第三人的书面同意后才能生效。台湾行政程序法草案（1990年）在说明中认为，“行政合同与行政处分同样可能侵害到第三人之权利。为保护该第三人之利益，于行政处分之场合，依现行法制，有足够法律救济途径可采，于行政合同之情形则否。第1项爰规定侵害第三人之权利之行政合同，非经该第三人书面同意不生效力，以免该第三人遭受无可弥补之损害。”[9]侵害第三人权益的行政合同须经第三人同意，是为了保护第三人的利益是不言自明的。但也有学者对此提出了质疑，认为这种规定会影响行政合同的效率和稳定。[10]笔者认为，环境保护行政合同往往涉及利害关系人人数众多，若有几个或一个第三人不同意即使合同归于无效，则此类合同的适用将大打折扣，公共利益也难以实现。因此，在涉及第三人利益的情况下，可以采取听证等方式，尽可能平衡各方面利益，同时从制度上增设受侵害第三人的利益救济制度，以保证利益受害人的利益得到补救。
　　
　　法人和其他组织
　　
　　法人和其他组织作为护行政合同的主体，只存在于不对等型行政合同中，但不排除其在对等型行政合同中成为利害关系人。作为利害关系人，虽不属于直接的合同主体，但在一定情况下，却会对能源和环境保护的行政合同的签订产生影响。如当保护行政合同签订时，认为该合同对其法定权益可能造成不利影响时，要求行政机关举行听证等。法人或其他组织既可能是环境污染的制造者，也可能是环境污染的受害者，也可能是环境设施建设的主体，是环境保护行政合同的最主要的主体。在能源保护领域，法人和其他组织是能源开发利用的承担者，也可能是节约能源协议的一方当事人，是能源合同的最主要的主体。
　　
　　自然人
　　
　　自然人作为环境保护行政合同的主体，与法人和其他组织大体相同，只不过较少作为合同主体出现，更多的是以利害第三人的身份出现。
　　
　　这里值得讨论的是，法人或其他组织等私人之间为了环境保护而签订的合同是否属于行政合同。一般认为，行政合同中至少有一方是行政机关，私人之间不能订立行政合同。有人认为私人之间可以签订有关环境保护的合同，但属于民事合同[11]。对于私人之间能否订立行政合同，德国学说上认为，私人之间在法律明确授权的情况下，也可能缔结行政合同。如德国建设法第110条规定的协议、公法租金请求权转让合同就被视为私人之间缔结的行政合同。[12]日本行政法学者也认为私人之间可以订立行政合同。根据日本土地征用法第40条、第116条以下的规定，征用土地中土地征用事业部门与土地所有者等之间的协议，被认为是私人之间订立的行政合同。[13]我国台湾学者吴庚也认为私人相互间在理论上亦有成立行政合同的可能，只是很少有可举的实际事例。[14]私人之间为了能源和环境保护缔结的合同，笔者认为有成为行政合同的可能。其理由在于，该类合同涉及到公共利益，此类合同如果完全按民事合同的缔结、履行、责任原则对待，由于私人行为的趋利性，可能会有害于公共利益和其他利害关系人的利益，对这类合同应当适用行政合同的规则，但未必是有关的全部规则。
　　
　　（二）缔结的形式
　　
　　行政合同应当以书面形式缔结，法律、法规另有规定的依其规定，这是各国普遍的做法，环境保护行政合同也不例外。德国行政程序法第57条、葡萄牙行政程序法第184条、我国澳门地区行政程序法第163条、台湾地区行政程序法第139条皆有类似规定。法国虽然规定行政合同可以书面形式和口头形式缔结，但规定超过一定金额的政府采购合同必须是书面的。
　　
　　我国行政程序法（试拟稿）第169条也有类似规定，但第170条又规定，“行政机关和当事人未采用书面形式订立行政合同，当事人一方已经履行主要义务，行政机关接受的，该合同成立。”这一规定显然参照了合同法第36条的规定，但又所不同。合同法第36条的规定适用于双方当事人，而我国行政程序法（试拟稿）第169条仅于相对人已经履行主要义务、行政主体接受的情况下适用，反之则合同不能成立。至于为何做此种规定，理由尚不得而知，其他各国立法上也鲜见类似规定，且根据行政合同准用民法的规定推论，适用本条并无主体上的限制。
　　
　　民法上确立形式自由主义，其目的在于最大限度地促成交易，维护交易安全。而行政程序法没有完全引进，是由于依法行政法治原则，行政主体应严格依法办事，法律法规既已规定行政合同应以书面形式缔结，在未形成书面合同之前，行政主体不应履行仅是口头约定的合同内容。这样的特别规定，目的在于促进行政主体依法行政，而规定在相对人履行主要义务、行政主体接受的情况却承认合同成立，目的在于保护相对人的利益。这种规定虽然有一定的合理性，但是否也有损害相对人及公共利益的情况发生，值得探讨。以我国目前的法治状况，倘若行政主体凭借优势地位，故意不缔结书面合同，当发生争议时，援引此条规定规避责任，岂不无法保护相对人的利益？况且，行政合同仅有形式要件欠缺，而无其他违法之处时，将其宣布为无效，对公共利益和相对人利益亦有可能造成损害。如果确立此条规定的原因确如前文所言，那么依行政比例原则，亦即在督促行政主体依法行政与保护公共及相对人利益、维护信赖保护原则之间，后者似乎更为重要。基于上述理由，本文认为应取消我国行政程序法（试拟稿）第170条的规定，采取与合同法相同的规定更为妥当。
　　
　　（三）缔结的方式
　　
　　能源和环境保护行政合同涉及公共利益，因而衡量双方权利义务时，就不能仅凭缔结合同主体的意志来判断。另一方面，缔结能源和环境保护行政合同的具体人员并非合同利益和责任的承担主体，往往借缔结合同谋取不正当利益，导致腐败的产生，因此，此类合同的缔结方式应有别于民事合同。
　　
　　目前各国行政合同的缔结，普遍采取公开招标的方式来进行，以便引进竞争和增加行政行为的透明度[15]。一方面可以节约国家财力，最大化实现公共利益，另一方面借此来防止腐败的滋生，杜绝“权力寻租”。行政合同以招标缔结方式为原则，以其他方式为补充，已经成为各国的通行做法，并且多在立法上明确加以规定，如葡萄牙行政程序法第182条、我国澳门地区行政程序法第161条、我国台湾地区行政程序法第138条都有这样的规定。我国行政程序法（试拟稿）第168条第1款也规定，行政机关选择行政合同订立人，应当遵循竞争原则和公开原则。这些规定不仅符合现代行政的公开、公正原则，增加政府行政的透明度，而且能有效防止腐败，最大化地实现公共利益。在能源和环境保护领域的行政合同，如果是可以通过竞争的缔约方式实现资源的市场最优化，则应当推行招投标的方式。例如能源的开发和利用合同、环保设施建设合同等，通过招投标实现合同条件上的最优。
　　
　　除了这种竞争性的缔约方式， 大量的能源和环境保护合同是通过双方协商的方式签订的。例如政府和企业就能源节约、污染防治等与政府签订协议，通常是采取的协商的方式。即企业承诺在将排污量或者能源损耗等控制在某个量内，而作为补偿，政府给与企业税收上的减免或者其他奖励。这类合同，通过双方协商，双方自愿达成的协议，有利于合同的执行和纠纷的解决。
　　
　　我国行政程序法（试拟稿）第166条第1款规定，“行政机关应当提供有关行政合同的所有信息，与当事人协商，征求当事人同意。当事人依法享有自愿订立行政合同的权利，行政机关不得将自己的意志强加或变相强加给另一方。”依该规定，行政合同不存在强制缔结的可能。这样的规定是否合理，值得探讨。有学者持否定态度，认为行政合同行为实质上仍是行政主体实施行政管理的行为，因此，在许多行政合同的缔结上，相对人并不享有与民事合同主体一样的缔结与否的选择权。[16]姑且不论所举事例是否妥当，但我国实务上确实存在强制缔结环境保护行政合同的情形。强制缔结的环境保护行政合同，有学者将其称之为“假行政合同”，因为它只具有合同的形式，缺乏合同“合意性”要素。笔者认为，行政法完全否定行政合同强制缔结的必要性，在特殊情形下不利于公共利益的实现。因此，我国在制订行政程序法时应取消试拟稿中的第166条第1款的规定，但在实践中应严格控制此类合同的使用。
　　
　　四、能源和环境保护合同的救济
　　
　　能源和环境保护行政合同的救济方式可，从国外立法及实践上的做法来看，主要是通过行政法上的救济方式，包括但不限于协商、行政复议和行政诉讼等方式。
　　
　　（一）协商
　　
　　能源和环境保护行政合同纠纷通过协商的方式解决，是各国普遍采取的做法。英国政府合同引起的纠纷实践运作中很少诉诸法院，通常由政府和相对人通过非正式谈判或者仲裁解决。彼得·坎恩（Peter Cane）分析这种现象成因的结论是，政府与相对人间多为互利长期合作关系，而非一次性商业交易，如果诉诸法院常被视为不适当且易产生副效应。[17]协商解决行政合同纠纷具有迅速、成本低廉的特点，因而被广泛采用。但在实践中，行政机关与相对人往往采取先由相对人低价中标，然后再通过行政机关与相对人签订补充协议的方式规避相关法律规定，从而达到将合同由特定相对人完成的目的。这种补充协议由于并没有受到监督，常常有不正当的交易。或者在协商解决纠纷的过程中，行政机关的工作人员作出不适当的让步，损害公共利益，以谋取不正当利益。因此，这种协商解决纠纷的过程应当从制度上加以规范。
　　
　　（二）行政复议
　　
　　对于行政复议能否成为解决行政合同纠纷的方式，学者们有不同的看法。持肯定观点的学者认为，通过行政复议解决行政合同纠纷符合行政合同纠纷的特点。行政合同虽然不同于单方行为，但它属行政行为的一种，具有行政行为的某些特征，例如，其公共目的性就是两者的共同特征。为了保证这一目的的实现，纠纷产生后的第一次判断权应属行政机关本身。行政机关在合同中第一次行使判断权实际上就是那些单方特权的运用。由于这些特权的存在，相对人违约随时可能受到行政机关的制裁，提出请求的申请人通常只是相对人，因此，它作为行政行为的一种，有通过行政补救制度加以解决的可能性和现实性。[18]反对者的观点认为，具体行政行为与双方行政行为（行政合同）在发生法律效力上是根本不同的，前者是建立在双方处于一种命令与服从关系的基础之上，行为的法律效力的发生以行政机关单方意思表示为已足，具有“单方性”；而后者必须双方合意，也就是任何一方的意思表示对于法律效力的产生都具有“同值性”。但该学者也认为在修改行政复议法的基础上，可以通过行政复议来解决行政合同纠纷。
　　
　　笔者认为，即使修改行政复议法，行政复议也不能解决所有行政合同纠纷，应根据纠纷的性质区别对待，这是由行政复议制度的功能和行政合同的性质决定的。行政复议不仅有解决行政争议的功能，还有监督行政主体的功能，其解决的争议是行政争议，不应包括民事纠纷。如果允许其对行政合同做出判断，等于扩大了行政复议机关的职权。另一方面，行政合同纠纷往往比较复杂，实践上行政复议机关也不具有解决这种纠纷的能力。因此，笔者认为，对于行政机关行使法定（行政程序法及单行法规定的）特权引发的争议，可以提起行政复议；因经双方合意达成条款而引发的争议，不能提起行政复议；争议如果同时涉及以上两个方面，则应直接提起行政诉讼。
　　
　　（三）行政诉讼
　　
　　能源和环境保护行政合同通过行政诉讼解决争议，为多数学者的观点，其理论依据是行政合同是一种行政行为。有学者认为，由于行政合同中行政机关行使特权的行为属于具体行为，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》并未排除行政合同中部分纠纷作为行政案件处理的可能性。行政合同中行政机关的行为可分解为权力行为和非权力行为的特点决定了行政合同纠纷归法院何种审判庭审理只能是一个立法政策选择问题，根据行政合同与民事合同有许多特征差异，尤其是行政机关一方拥有特权的特点，行政合同案件由法院行政庭根据行政诉讼法和民事诉讼法的相关规定审理最为合适，审理中实体法依据应为相关的行政法规则和民事合同规则。这样归类的一个重要理由是：行政诉讼法多少脱胎于民事诉讼法，比起民事审判专家，行政审判专家更能把握行政合同的性质。
　　
　　五、结论
　　
　　目前在能源短缺和环境污染的大背景下，世界各国都在倡导清洁能源、可再生能源的开发和利用，而另一方面，解决这一大的问题还要在解决环境污染问题下大气力。通过行政手段一定程度上可以解决能源和环境的问题，但应当看到这一手段的局限性。在清洁能源的开发和利用方面以及环境变化控制问题上，利用合同方式，即引入相对人的意思自治因素，来提高能源开发和利用的效率，实现节约能源，防止环境污染将被证明是一种更为行之有效的手段，值得学者和实务界去探索、引入和发展。


【作者简介】
邓海峰，男，山东莱州人，法学博士，清华大学法学院讲师，清华大学环境资源与能源法研究中心成员；李静，女，辽宁沈阳人，法学硕士，清华大学法学院博士研究生。


【注释】
[1] 例如上海市节能监察中心是全国首个专司节能行政执法的机构，但这一“能源警察”正在遭遇“尴尬”：原因在于《节约能源法》没有明确谁是能源节约的监管主体，也没有确定如何监督能源节约的具体制度。而全国各地的成立的监督机构又有没有处罚权，而只能进行所谓的“监测”要么只是名存实亡的“破落衙门”。参见：李萌、朱晶晶《谁有权惩治浪费》，《中国经济周刊》2005年地7期，第30-31页。
[2] 钱水苗，巩固：《论环境行政合同》，载《法学评论》2004年第5期，第98页。
[3] 所引数据来自刘虹：《中外工业节能对策对比分析》，《中国石油和化工（综合版）》2006年低期，第23-26页，本文作者未加以考证。
[4] 何卫东、熊博荔：《环境行政合同研究》，《中国环境科学》1998年 18（4），第381-384。
[5] 例如河北省《节约能源条例》中就规定了节能自愿协议的内容。刘常俭《我省对高耗能产品制定耗能限额叫停能源行业福利垄断》，《河北日报》2006年6月7日，第001版。山东省也展开建立节约能源资源协议的试点工作。参见刘显法：《探索建立自愿协议节能的机制》，载《中国资源综合利用》2003/06，第8页。
[6] 何卫东、熊博荔：《环境行政合同研究》，《中国环境科学》1998年 18（4），第381-384。
[7] 吕忠梅，刘长兴：《构建环境合同制度》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=19805。
[8] 这里所说的《行政程序法（试拟稿）》是指2004年由部分行政法专家拟订的第6稿，下同。
[9] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第732-733页。
[10] 参见杨解君编：《行政合同与政府信息公开》，东南大学出版社2002年版，第68页。
[11]常纪文：《市场经济与中国环境保护合同制度的创新和完善》//www.ssfcn.com/wenzhang_detail.asp?id=48532。
[12] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第350页。
[13] 参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第510页。
[14] 参见吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局2001年增订七版，第389页。
[15] 目前有学者谈到在我国环保设施建设领域采取BOT形式进行投资。而该投资形式及时要求以招投标形式签订。何卫东，熊博荔《BOT在环保设施领域运用的若干问题》《环境经济》1999年9期，第42-46页。
[16] 参见朱旭伟：《行政合同法律适用的原理评析》，载《法律适用》2001年第9期，第26页。
[17] 参见余凌云著：《行政合同论》，中国人民大学出版社2000年版，第161-162页。
[18] 参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第628-629页。
[19] 余凌云著：《行政合同论》，中国人民大学出版社2000年版，第165-169页。
[20] 参见朱新力：《行政合同的基本特性》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期，第24页。