论考试法的秩序诉求——对“私权优位”热的冷思考

【出处】本文原载：《法学论坛》2010年第4期
【摘要】秩序是任何法都要追求的最基本的价值。较之其他法而言，考试的竞争性、社会性等特征决定了考试法对于秩序有着更为强烈的价值诉求，而历史上科举法抑制科场舞弊、维护公平竞争的科考环境的立法理念也为考试法的秩序诉求提供了实证基础。考试法诉求的秩序内含着公平、正义、自由、安全、效率等诸多价值因子，其基本要义是在法权层面实现考试权利与权力关系的理性平衡。考试法中，私权优位与考试法强烈的秩序诉求产生抵牾。考试法中的私权保护应维持在秩序应有的维度之内。无论是控权还是维权，均统一于考试法对于良好考试秩序的价值诉求。
【英文摘要】Order is the most fundamental value for which any law should seek. By contrast with any other law, the examination law more strongly seeks for order, which is determined by such characters of the exam as competitive, societal and so on. Meanwhile, the legislative concept which the imperial examination laws in history regulated the cheats in exams and protected the fair environment of exams provided the examination law with a practical foundation for its pursuit of order. The order for which the examination law seeks includes such valuable genes as equity, justice, freedom, safety, efficiency and so on and its basic meaning is to realize the rational balance between the exam right and the power to the extent of “faquan”. However, the priority doctrine of private right is in conflict with the strong pursuit of order of the examination law. The protection of private right in the examination law should be kept in the necessary dimensionality. Both the control of power and the protection of right should be subject to the pursuit of the good order of the examination law.
【关键词】考试法；秩序；法权；私权优位
【英文关键词】The examination law; order; faquan; the priority doctrine of private right
【写作年份】2008年


【正文】

我国素有“考试之乡”的美誉，考试种类繁多，其中仅国家类考试就包括教育考试、人事考试、资格考试等类别（以下统称“国家类考试”），考试规模也堪称世界之最。庞大的考试规模为考试立法提供了现实基础，然而，素有考试立法传统的我国至今却并未对国家类考试进行统一立法，不过这丝毫不影响考试本身的合法性，其合法性如同“天赋人权”一般自然，无须探究其法源。

值得关注的是，国家类考试近年来一直面临着考试作弊问题的严峻挑战，此种现象引起社会各界对于考试公平、教育公平乃至社会公平的高度关注，社会对考试立法的呼声越来越高。2005年6月由学者起草的《国家教育考试法》（学者建议稿第七稿）[①]面世，在全国范围内引起广泛关注。2010年两会期间，考试法的制定与教育公平问题再度成为代表热议的话题。实际上，我国相关部门自本世纪初就已经开始了考试立法的相关工作。教育部自2004年至今已经连续7年将考试法（草案）的制定、修改与审议作为其工作要点。[②]据悉，由国务院委托教育部会同有关部门主持起草的考试法草案已经形成，国务院正在抓紧考试法草案的修改完善工作。[1]

学界关于考试法的不少研究论及考试法的价值定位问题。有观点主张“考试法应坚持权利本位原则”[2]，“以权利为核心构建考试法”[3]。在这个走向权利的时代，此种观点与当下崇尚权利保护的宪政要求不谋而合，与私权神圣的权利理念高度契合，因而成为一种主流观点。作为一部规范大规模行为的法律，考试法在进行控权与维权的同时，对于考试健康的根本标志—秩序是否应当比其他法律有着更为强烈的价值诉求？而将考试法的价值取向过分“权益化”是否合适？权益维护在考试法中究竟价值几何？本文拟对上述问题进行探讨。

一、秩序的法价值意义解构

（一）秩序的基本涵义

在回答上述问题之前，让我们先来认识一下“秩序”。关于“秩序”，不同时代、不同国度、不同视角的人们有着不同的理解，然而，人类社会对于秩序的向往与追求却是相同的。在最广泛的意义上，秩序是指自然界和人类社会在发展、变化过程中呈现出来的规律性现象。而从最抽象的意义上讲，秩序是事物在时间、空间或逻辑关系上相对稳定的结构。按照博登海默的理解，秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。[4]本文的秩序意指社会秩序，与自然秩序相对应，表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性，[5]是在社会主体之间建立起来的表征彼此之间和谐关系的某种有条不紊的情势或状态，是社会规范作用于社会关系的结果。秩序是人类社会最基本的需要，也是其得以生存和发展的前提。对于个人和组织而言，秩序最大的价值在于其能够保障人们对未知事实的可预知性；对于社会而言，秩序意味着社会的可持续发展；对于国家而言，秩序彰显着国家存在的合理性与必要性。人类对于秩序的需求已经深深地根植于整个自然结构和社会结构之中。

（二）法的秩序价值求解

法对于秩序的价值诉求，如同人类追求空气、鱼儿追求水一般自然。秩序被视为法的基本价值追求，人们甚至将二者等而同之，这点我们从历代思想家关于法与秩序关系的精彩论述中可以窥见一斑。亚里士多德：“夫法律者，秩序之谓也，良好的法律即良好的法律秩序。”[6]恩格斯：“法是由社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序。”[7]庞德：“法律是一种行使国家强力的威胁，因此法律是一种强力的秩序；法官和官员们经常根据个人心理来解释司法和行政活动，因此法律是一种心理冲动的秩序。”[8]凯尔森：“法是人的行为的一种秩序。” [9]博登海默：“法律是秩序与正义的综合体。”[10]基于批判论的视角审视，将法与秩序等同而论并非完全科学、准确，毕竟，二者有着不同的内含和外延。然而，法的“秩序化”反映了人们对于法的秩序诉求的深深期待，同时，也反映了法的秩序特征：秩序已内化为法的最基本的价值诉求。于是，中外学者纷纷感言：“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”；[11] “秩序是任何法都要追求的最基本的价值”。[12]

法律缘何对于秩序如此迷恋？我们也许可以从法的价值中找到答案。法所追求的公平、正义、自由、安全、效率等价值目标，最终均需通过秩序加以彰显，秩序是法实现其他价值目标的必要载体，也是其他价值目标实现的客观表现。因此，秩序是法的元价值，其他价值都是以秩序为基础的法的期待：没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。[13]一种法律或法律制度可能并不追求所有的法价值，但它却不能不追求秩序，[14]而法律也在追求秩序的过程中成为秩序的象征。可以这样讲，法律是为了秩序而产生并存在的。

同时，秩序也离不开法律。秩序的确立和实现总是同规范的产生和实施紧密相连的。[15]法治社会中秩序的实现与维系离不开法律的刚性与强制：法是消除或预防无序状态的基本手段之一，在近现代的法治社会中，更成为最基本的和首要的手段。[16]当然，尽管秩序与法有着不解之缘，而法对于社会秩序的维系也确实发挥着极其重要的作用，但我们不能将法的作用无限夸大，更不能将其唯一化、神圣化，这是由法的局限性所决定的。在维系秩序的网络体系中，法只是其中非常重要的一个结点，其并不能替代其他秩序维持要素例如道德、纪律、政策、习惯、宗教等社会规范的作用。事实上，上述规范在维持秩序的过程中同样发挥着重要作用。

当然，秩序并非是独裁的皇帝，也不是毫无感情的顽石，其追求并实现的价值目标是多元的，包括公平、正义、自由、安全、效率等诸多充满情感色彩的价值因子。秩序内含的价值诸因子在面对不同的社会关系时表现出一定的选择性，例如民事秩序坚持公平至上兼顾效率，而商事秩序则坚持效率至上兼顾公平。秩序的选择性彰显了法的根本价值诉求—正义。正义系法上之法，是法具有社会意义的根本原因，对正义的追求永远是法孜孜不倦为之奋斗的目标。正如博登海默所言：“法律的基本价值在于创设一种正义的社会秩序。”[17]我们在追求秩序价值的同时，必须要使法律具有正义价值。从理论上说，法律不可能追求纯秩序的秩序，法律所追求的总是包含着某种正义精神的秩序。秩序表现法律制度的形式结构，是法的形式价值；正义表现法律制度的实质目的，是法的实质价值，二者彼此包含、互为里表。[18]

二、考试法秩序诉求之证成

（一）考试法秩序诉求的学理基础

如前所述，秩序是任何法都要追求的最基本的价值，考试法也不例外，并且，较之其他法而言，考试法对于秩序有着更为强烈的价值诉求，这是由国家类考试自身的特点决定的。

国家类考试的基本特征之一为竞争性。在我国，考试是分配高等教育资源、人力资源等稀缺资源的主要方式。资源的稀缺性决定了考试的竞争性，竞争性使得考试表现出较强的排他性，而排他性又反过来加剧了其竞争性。考试的竞争性决定了公平竞争环境的重要性，这是任何一种国家类考试都必须具备的基本前提，忽视这样一个前提，考试本身的正当性、正义性应当被质疑。公平竞争的考试环境，本身就意味着一种良好的考试秩序。

国家类考试的基本特征之二为规模性。我国国家类考试的考生人数动辄上百万、上千万，以普通高考为例，2007、2008、2009年全国参加普通高考的考生人数分别为1010、1050、1020万。[19] 秩序对于任何规模行为而言均具有重要的现实意义，是实现此类行为价值目标的必要前提。对于国家类考试这样的大规模行为而言，无序是其最大的敌人，克服无序应成为考试法规范考试行为的基本目标。

国家类考试的基本特征之三为效率性。考试的效率性主要表现为考试规模较大而考试时间则较短并且较为集中。考试的效率性决定了社会对于考试安全性的价值诉求，而考试的安全性最终需外化为良好的考试秩序。

国家类考试的基本特征之四为利益性。国家类考试是个人、家庭、社会、国家利益的共同所在，[20]其中，考试对于考生的影响最大，直接关系到其受教育权、发展权乃至生存模式等问题。同时，考试也促进了社会分层与社会流动，其本质是一种利益之间的分层与流动。可见，考试已成为一种利益分配方式，而利益分配离不开秩序：良好的秩序不仅是利益分配的前提，也是衡量利益分配公平、正义的客观标准。

国家类考试的基本特征之五为社会性。考试的社会性是指考试在社会关系意义上表征社会存在与发展特征的一种属性，主要表现为考试在进行资源配置的过程中调节着各种社会关系。实际上，考试的竞争性、规模性、效率性、利益性已经从各自角度彰显了考试的社会性特征，但这并非是其全部，考试的社会性还表现在考试极高的社会认知度、巨大的社会影响力以及重要的社会意义等方面。考试的社会性意味着考试与社会的紧密关系，其影响着考试法的价值诉求：考试的社会性需要秩序的力量保障，并通过良好的考试秩序加以彰显。历史上，社会与秩序总是同生共存的，社会存在的力量在某种意义上源自秩序的历史合理性。

（二）考试法秩序诉求的实证考察—基于历史的视角

综上，考试的竞争性、规模性、效率性、利益性以及社会性等特征，使得考试法对于秩序情有独钟。不仅如此，我们还可以基于历史的视角对考试法的秩序诉求进行考证。

我国不仅是考试大国，也是考试古国，历史上存续1300余年的科举考试制度曾被誉为中国对世界的第五大发明，对世界的考试制度产生了重要影响。[21]我国自古就有科举立法的传统。为了保证科举制的顺利施行，我国自隋唐开始至清代都曾经制定或发布过一系列科举“律”、“令”、“格”、“式”、“诏（旨）”、“敕”等，并逐渐形成一套较为完备的科举法律体系。唐代《大唐六典》中专列“国子监”一卷，规制科举考试；宋代制定科举单行法《天圣礼部考试进士敕》；元代《大元通制》专列“学规”一卷，规制科举考试；明代也制定科举单行法《科举程式》；清代的科举法令可参见《大清会典》、《大清律例》、《钦定大清会典事例》、《钦定科场条例》等。作为承继并发扬科举制度的最后一个朝代，清代的科举立法可谓是集历朝各代之大成者，其内容规定之详尽、具体，程序规定之繁琐、严密，令笔者叹为观止。篇幅与笔力所限，本文重点以清代科举法尤其是《钦定科场条例》[③]（以下简称《条例》）为对象展开。

综观我国古代的科举立法，笔者认为，科举法中处处渗透着秩序诉求的立法理念。

首先，从科举法的立法宗旨来看，其最初是为了保证科举考试的公平、公正从而有效地选拔人才，而伴随着科场舞弊案件频发，科举法又承载着防治科考作弊、维护科考安全的重任。科举法对作弊的防治本身就是一种秩序维持方式，而其对公平、公正、安全等秩序价值因子的推崇，更是充分彰显了其秩序诉求的价值理念。

其次，从科举法的内容来看，以清代科举法为例，其主要包括四方面的内容：一是有关科考程式性的规定，例如搜检、巡查、阅卷、揭晓、复试、磨勘、殿试、朝考等相关程序；二是关于考试规则的规定，包括保结（以防冒籍）、识认（以防顶替）、搜检（以防挟带）、锁院（以绝请托）、誊录（以防认体）、回避（以防徇私）、磨勘（以防弊端）、复勘（以防出错）等等；三是针对考官职责及其违法制裁的规定；四是针对考生作弊防范及其制裁的规定等。可以看出，科举法的相关内容都是以塑造良好的科考秩序、维护公平竞争的科考环境展开设计的，篇幅所限，笔者仅以《条例》中规定的回避与搜检制度为例。

《条例》规定了各种类别的回避制度，包括籍贯回避、亲属回避、内、外帘官回避、阅卷回避等。以亲属回避为例，乾隆、嘉庆、道光、咸丰、光绪年间纷纷规定了相应的回避制度。乾隆时期：“凡子弟、宗族，外姻内，如外祖父、舅甥、翁婿、嫡姊妹之夫、妻之嫡兄弟、嫡姑之子、舅之子、母姨之子、女之子，概令照例回避。”[④]《条例》也详细规定了搜检制度，以乾隆时期对士子入场的搜检规定为例：“士子服式，帽用单层毡，大小衫袍褂俱用单层。皮衣去面，毡衣去里，裈裤绸布皮毡听用，止许单层。袜用单毡，鞋用薄底，坐具用毡片…糕饼、饽饽各要切开。”“裈裤既用单层，务令各士子开襟解袜，以杜亵衣怀挟之弊。”[⑤]清代不仅搜检考生，连考官和御史等人的随行人员，进场之时也要被进行搜检，同时，对于执行搜检任务的差役也要经过御史和提调官的核查和搜检，以防止他们被顶替入场或作弊。[22]科举法中有关防治科考作弊、维护公平、公正、安全的科考环境的法律规定俯拾即是，系科举法秩序诉求的直接证据。

最后，从科举法的整体特征来看，其至少在以下方面彰显了秩序诉求的价值理念：其一，科举法设计了一套考官之间（如磨勘、复勘等）、考生与考官之间相互监督（如搜检、查卷等）的科考制度，并创立了考官与考生之间的连带责任：“士子考试…其有假冒籍贯者，该生及廪保一并黜革。因而中式者，革去举人，照例治罪，仍将送考、收考官、出结官、学臣、地方官、教官一并议处。”[⑥]其二，科举法重视程序建设，其对科考程序的规定可谓层层设防、环环相扣、烦琐而复杂，其用心之细密、程序之严密世界仅见，这也是科举制度在当时被认为十分公平客观的重要原因。[23]其三，科举法强调抑制科场舞弊，维护公平公正的科考秩序。科举法在某种意义上讲就是设计缜密、规定严密的防弊之法，其强调重典治弊：“防弊之法有尽，舞弊之术无穷…此不在增设科条，而在严示创惩也”，[⑦]并强调严格执法：“夫繁设科条以杜弊窦，不如严饬法纪以绝弊源。”[⑧]其四，科举法不仅强调对考生权利的限制，也强调对考官权力的控制，这一点从前述的科考规则中可以得到证明。

虽然中国的科举法产生并发展于封建专制社会的经济基础之上，必然带有专制主义的特性，但这并不妨碍我们对其“公平竞争”和“立法惩弊”立法理念中彰显的秩序价值进行准确的体认。科举法拥有长达1300余年的强大的生命力并受到世界各国的尊崇，究其根源，在于其对公平、正义的科考秩序的价值诉求。科举法律文化以公平择优为核心精神，因而具有超越时代的永久价值。[24]我国有着悠久的考试历史与丰富的考试立法经验，当今考试立法以史为鉴，不失为一个审慎的选择。

三、考试法秩序诉求的基本要义—法权[⑨]层面的解读

综上，考试法对秩序有着强烈的价值诉求，其诉求的秩序是一种良好的考试秩序，内含着公平、正义、自由、安全、效率等诸多价值因子，并以上述价值因子作为判断考试秩序优劣的主要标准。考试法的秩序诉求应体现在考试法关于考试机构设置、考试决定、试题命制、考试组织、实施与监督、成绩评定与公示、考试信息与档案管理、考试安全与保密、法律责任等具体制度的设计之中，[⑩]并通过对主体行为的规范得以实现，客观表现为塑造公平竞争的考试环境，维护健康良好的考试秩序，而在法权层面，则表现为追求考试权利、权力以及公共利益的和谐统一。考试法的各项制度设计，究其本质是一种私权与公权之间的利益博弈，一种个体利益与公共利益之间的博弈。因此，考试法秩序诉求的基本要义是在法权层面实现考试权利与权力关系的平衡。

其一，在考试权力的控制与授予之间达致平衡。对于权力，控权已经成为法治社会的惯性思维，无需赘言。权力应依正义行使，不得高于正义。对于考试权而言，正义意味着秩序：考试权的行使应依维系良好的考试秩序为原则。当然，对于考试权的控制也应有个合理的度，这个度同样也是秩序：以形成良好的考试秩序为必要。超过这个度，考试权容易被缚住手脚，从而引起另外一种秩序上的混乱。实际上，作为一种管理大规模行为的权力，赋予考试权充分的权能是必要的。考试机构行使考试权从某种意义上讲是对考试行为的一种社会控制，而“社会控制是需要有权力的”。[25]对于考试法而言，应当在控权与授权之间寻求合理的平衡，其标准即为良好的考试秩序。具体而言，考试法应明确考试主管机构和考试承办机构享有的考试决定权、命题权、组织权、监考权、评价权、监督权、处罚权等考试权力，同时对其权限范围、行使方式、行使程序、法律监督以及违法责任等作出明确规定，授权的同时予以合理控权。

其二，在考试权利的授予与限制之间达致平衡。考试法首先应明确考生享有应考权，将处于立法缺位状态而考生应该享有并在实践中已经行使的参加考试的权利由“习惯”状态落实到“成文”状态，对于保护考生的合法权益具有重要的现实意义，也体现了考试大国对于广大考生权利的尊重。当然，考试法仅仅赋予考生应考权是远远不够的，与考试相关的报名权、公平竞争权、知情权、考试资源保障权、申请赔偿权、申诉权、复议权、诉讼权等与考试相关的权利，也应该“法定”其中。考试法在对考生进行授权的同时，也必须对考试权利进行必要的限制，这种限制同样源自考试法的秩序诉求，因为，过度膨胀的私权也是考试秩序的大敌。秩序面前，考生不仅不能以私权神圣为由过分主张权利，其甚至应让渡部分权利或限制部分自由，例如：考试中考生不能随便讲话、不能使用通讯设备、不能携带考试禁止携带的资料和工具、迟到超过一定的时间不能进入考场、考试未满一定的时间不得离开考场、上厕所应经过许可并进行必要监督、考试期间被进行摄像头监控等等。考试中考生平时的言论自由、行为自由、通讯自由等诸多权利受限，这是考试法秩序诉求的必然结果。当然，对于考试权利的限制也应有个合理的度：以形成良好的考试秩序为必要。实践中应警惕借考试管理为名而侵害考生权利的情形。

其三，在考试权力控制与权利保护之间达致平衡。法治社会，强调对公权的控制以及对私权的保护成为永不过时的两大主题，此种思维在某种意义上揭示了权力、权利之间的对立关系。实际上，二者有着极强的依存关系、极近的“血缘”关系以及同根、同源性：它们都是法律承认和保护的利益，都以财产为其物质承担者，从根本上看，权利和权力是一个矛盾统一体，二者统一于社会整体利益。[26]考试权力与权利之间的理想状态是在控权与维权之间达致一种平衡态势。法治社会中，考试权力侵害权利、考试权利不当干预权力的情况，都是二者状态失衡的表现。当然，平衡并非意味着数量上的等值均分关系，考试法所欲追求的平衡应是一种理性平衡：控权与维权统一于良好的考试秩序之中。良好的考试秩序使得考试权力与权利具有了社会意义：考试权力的能力得以彰显，考试权利的价值得以实现，同时，良好的秩序也意味着考试权利与权力统一体的“合法”身份。

作为规范考试关系的基本法，考试法应当在维护考试秩序方面发挥核心作用。当然，我们也应该认识到，秩序的形成并非仅靠强制力。因此，我们应将对考试法的秩序期待限定在合理的维度内，不能夸大其社会功能。实际上，相当一部分秩序的形成与法律规定无关。[27]法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。[28] 道德、纪律、政策、习惯、宗教等社会规范对于规范考试行为、塑造考试秩序同样会发生作用。考试立法中，不能以法律秩序来取代其他秩序，这是立法者在立法过程中应该注意的一个问题。

四、私权优位：一个被神化了的命题

（一）私权优位与权利本位

就考试法而言，保护考生的合法权益应成为其立法目的之一，这也是考试法秩序诉求的题中之意。有观点认为考试法是以考生受教育权为中心的权益保障法，其根本价值在于保障考生的考试权益，应以权利为核心构建考试法。[29]还有观点直接主张考试法应坚持权利本位，以考生的权利为本位作为考试制度设置的基本原则。[30]尽管上述观点也强调考试秩序的重要性，但其“权利核心”、“权利本位”的理念却揭示了主张考试法“私权优位”的价值取向。私权优位意味着在考试权利与权力的关系中，应以权利为重心，而在二者发生冲突时，应优先考虑权利，或者说，权力应让位于权利。考试法私权优位的理念是权利本位理念在考试法中的体现，在这个走向权利的时代，私权优位论因其自然地契合了私权神圣的人本理念而成为学界的主流观点。

私权优位论在某种层面上映射了社会对于权利的态度。自中世纪末至今，人们对于权利的迷思始终不变，从托马斯·阿奎那主张的“天然权利”到格老秀斯的“人的普遍权利”到斯宾诺莎的“个人的天赋权利”到洛克、卢梭的“天赋人权”再到滥觞于自由资本主义而为现代法学家们尤其是中国学者至今仍津津乐道的“权利本位”，无不渗透出社会对于权利的深深迷恋，而人们也经常在权利迷思的过程中忘记法对于基础价值—秩序的诉求，对于秩序的权利权力统一体的身份更是容易忽视。我们一直认为忽视权利的权力是不正义的，而实际上，忽视权力的权利同样也缺乏正义的基础。事实是，我们既需要认真地对待权利，也需要认真地对待权力。

作为私权优位论的另一种提法，权利本位论认为，国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的和正当的。[31]权利本位论从法权层面揭示了权力存在的正当性基础，为我们合理控制权力提供了理论依据。尽管权利本位论没有明确解释权力存在的另一正当性基础：维持秩序，但其实际上也并未否认秩序对于权力配置和运作的意义，其“保障、协调、制止、维护”的观点本身就隐含着对于秩序价值的诉求与认可。然而，学界经常将控权与权利本位统一起来。实际上，二者并无必然的逻辑关系，尽管控权与维权经常具有一致性。事实是，所维之权不仅包括公民的私权利，也包括公民的“公”权利：公共利益，而后者显然已经逾越了传统权利本位的界限。同时，公共利益由于其公共属性因而具有限制公民行使某些权利的合法性与正当性，[32]公共利益也因此成为私权行使的边界，这是权利本位论不能忽视的一个重要问题。就行政法而言，控制权力不只是为了保护个人利益，也是为了更好地实现其行政管理的基本目标：维护社会公共利益并实现其最大化，显然，后者更符合社会公平与社会正义的要求，而这恰恰又不是权利本位所能涵盖的内容。就公共利益而言，要实现其最大化必然需要充满活力并具有适度张力的权力的护佑，如果权利本位论只关注私权利，则未免显得有些“自私”了。

（二）私权优位论的秩序检验

对于行政法的立法理念，我们实现了从“管理”到“控权”的转变，从强调权利完全服从于权力到强调权力服务于权利，这是人类行政史上一次华丽的立法嬗变，蕴含着人本主义的时代色彩，体现了对人权的尊重。控权与维权也成为近、现代行政法普遍追求的价值理念。与权力相比，权利通常处于弱势地位，对权利给予适当的倾斜性照顾符合二者之间的“性价比”。当然，如前所述，控权并不意味着权利本位，同理，维权也并不意味着私权优位。就考试法而言，我们需要思考的是：私权优位在考试法中是否拥有适合生长的土壤？具体而言，其是否能够通过考试法的秩序检验？

在回答上述问题之前，有一个基础性的问题不能回避：私权优位论中的私权是个体权益、群体权益抑或是二者兼有？对这个问题的回答将直接影响到考试法的价值定位。答案主要有二：其一，从字面理解，指个体权益；其二，从内涵理解，个体权益与群体权益兼而有之。如果按照第一种理解，那么私权优位论对于权益的涵盖是不完整的。如前所述，考试的规模性特征决定了考生权益具有群体性、公共性特征。第一种意义上的私权优位论显然忽略了考生的整体利益诉求。如果按照第二种理解，私权优位论则兼顾了对考生个体权益与整体权益的保护。对于国家类考试这样的大规模行为而言，强调考生整体权益的保护具有特别重要的意义，其彰显了社会公平与社会正义，而“社会公平与正义比太阳还要有光辉”。实际上，考生的整体权益本质上是一种公共利益，考试法对于公共利益的维护已经超越了传统权利本位的范畴而具有了社会本位的意义。第二种意义上的私权优位论极大地彰显了权利的张力，其在很大程度上是披上了权利外衣的社会本位论。由此，我们可以得出这样的结论：私权优位在考试法中有些水土不服。

如前所述，考试法的秩序价值内化为公平、正义、自由、安全、效率等价值因子，各种价值因子相互影响、彼此制约，共同构筑起良好的考试秩序。考生个体权益的保护（主要表现为考试法的自由价值维度）固然重要，然而，对于国家类考试这样一种具有竞争性、规模性、效率性、利益性以及社会性特征的公共行为而言，考试法对于公平、正义、安全、效率的价值诉求更值得重视，因为其蕴含着社会正义的理念。私权优位意味着在考试法追求的诸多价值中更偏爱个体正义与自由，这种偏爱会打破秩序价值诸因子内在关系的整体和谐与平衡而导致秩序混乱，其本身也不符合私权保护的逻辑思维。何况，对于考试法而言，令公平、正义、安全、效率等价值因子让位于自由，本身就很难证明其正当性与正义性。在考试的过程中，必须先有良好的考试秩序，才谈得上考试的公平与公正，考生的合法权益才能得到保障，这充分体现了私权对于秩序的依存关系。因此，私权保护不应逾越考试秩序的界限，那种将考生权益凌驾于考试秩序之上的观点是不恰当的。考试法中，私权优位与秩序诉求产生抵牾。

从目前已经公布的《国家教育考试法》（学者建议稿第七稿）的相关条款可以看出，总共75条的条款中，大部分的条款是与考试管理有关或是考试机构履行职责相关的，直接涉及到考生与考试机构之间权利与权力关系的条款并不多，此种立法设计本身就体现了考试法的秩序诉求，私权优位在考试法中并不具备适合生长的土壤，相反，基于公平竞争的考试理念，必然要求考试法规定考生在考前、考中、考后应履行的考试义务。从根本意义上讲，规定考生的义务是为了广大考生更好地享有权利，此时的权利保护已经带有一定的社会性色彩，这显然不是传统意义上的权利本位，私权优位就更无从谈起。尽管考试法的公法色彩决定了控权的立法主调，但并不能因此而得出权利本位的结论，而考试法将考生应该享有的各种权利“法定”其中，也并不意味着私权优位。私权优位夸大了私权保护的价值，在考试法领域属于一个被神化了的命题，我们应该理性看待考试法中的私权保护问题。

（三）私权优位：考试法不能承受的权益之重

笔者反对私权优位，是反对将考试法的价值取向过分权益化，并不反对保护考试关系中的私权。考试法与其他公法一样，应该对私权进行倾斜性保护，从而达致考试权利与权力的理性平衡，进而实现良好的考试秩序。然而，在法权层面完全没有权利权力平衡观念，在总体上肯定权利全面压倒权力，则是不妥当的。就考试法而言，强调私权保护有个度的问题：不能超越考试法的秩序诉求。毕竟，考试法不属于私法，私权神圣在考试法领域未必通行无阻。实际上，在考试法中将私权神圣化也未必是对权利的保护，因为权利发达又是侵犯他人权利的机会。我们反对权力本位，主要是因为在这种“本位”下权力过度膨胀、在法权总量中所占比重过大，打破了权利与权力间的平衡。我们也完全有理由根据同样的道理否定权利本位。[33]

实践证明，只有追求权利与权力的理性平衡，才能实现法权秩序的整体和谐。考试法中的私权保护应该建立在对公权充分尊重的基础上，不应该将私权神圣绝对化、极端化。我们一致认为公民的权利是国家权力配置和运作的界限，反之，合法的国家权力也应成为公民权利的界限。二者发生冲突时，并不意味着私权绝对至上，相反，因为法的秩序价值诉求，私权必要时也需作出一些让步，这一点我们从被誉为行政法皇冠原则的“比例原则”中也可以略见一斑。

对于私权保护，应该建立在理性保护的基础之上。私权保护不能影响或者牺牲考试秩序，更不能超越现实的法律制度环境。私权优位论将考试法的价值取向过分权益化，这意味着考试法的公法属性弱化、私法属性加强，与考试法调整大规模行为而需要赋予其安全、效率等价值要求不符，同时，过分权益化也可能导致公权与私权之间的关系失衡从而引起考试秩序的混乱。实践中，私权至上与权利滥用仅咫尺之距，私权优位也经常演变为权利滥用。近年来考试作弊行为的半公开化、规模化、组织化、专业化乃至产业化的趋势揭示了权利时代考生滥用权利而未得到有效制约的社会怪象，应该引起社会对于权利权力关系的深刻反思。

就考试法而言，考试自身的特征决定了其对于内含公平、正义、自由、安全、效率等诸多价值因子的秩序价值的强烈诉求。考试法只有包容价值上的差异与多样，才能在整体上营造出和谐的考试秩序。因此，考试法没有理由对某一价值因子过分偏爱，即使是对于代表私权追求的自由，也是如此。私权优位论忽视了考试法强烈的秩序诉求并与之发生抵牾，其赋予了考试法太重的功能价值定位，实践中那种指望考试法既要维持秩序和谐又要坚持私权至上的观点是不现实的，考试法不能也不必承受无法承受的私权优位之重。笔者认为，考试法的价值定位不应仅局限于对考生的私权保护，考生的整体性权益保护应成为其立法基础，这是由考试自身的特征以及考试法对于秩序的强烈诉求所决定的。就私权与秩序的关系而言，庞德的观点值得我们思考，其主张必须以“社会化的法律”取代过分强调个人权利、自由的法律才能维持“秩序”，此种观点在考试法中尤其具有合理的成分。

结 语

社会对于考试法的期盼，反映了人们对于良好考试秩序的深深期待。对正处于社会转型时期的中国而言，强调法对于秩序的价值诉求具有重要的现实意义。然而，人们经常在对于权利的迷思中忽略秩序价值存在的基础意义，私权在许多并不合适本位的场合优位化。笔者认为，考试法中的私权保护应建立在理性保护的基础之上，其不应超越考试法的秩序价值诉求，私权保护应维持在秩序应有的维度之内。考试法的秩序诉求决定了考试权利与权力之间的依存关系，实践证明，只有包容差异、彼此适应的考试权利与权力，才能营造法权层面的整体和谐。考试立法中，我们既要重视权利，也要尊重权力。实践中，学界对于考试秩序的价值诉求也从未停止过。遗憾的是，关于考试秩序诉求的立法理念，并未从字面上落实于《国家教育考试法》（学者建议稿第七稿）中，尽管该建议稿也在很大程度上体现了考试法对于考试秩序的价值诉求。现代立法中，尽管“秩序”未必“文字化”，但对于考试法而言，“秩序”的“文字化”所具有的却不只是宣示意义，其意味着“秩序”在考试法中得到真正的尊重及体现。



【作者简介】
于林洋，男，山东平度人，玉溪师范学院副教授，西南政法大学民商法博士生，研究方向：民商法学。


【注释】
基金项目：本文为云南省教育科学规划项目《研究生入学考试作弊的道德与法律规制研究》（GY07047）的成果之一。
[①] 该成果系全国教育科学规划项目《教育考试立法问题研究》的成果之一。
[②] 参见教育部2004-2010年《教育部工作要点》。
[③] 光绪十三年本。
[④] 《钦定科场条例》卷二十五《回避》。
[⑤] 《钦定科场条例》卷二十九《搜检士子》。
[⑥] 《钦定科场条例》卷三十五《冒籍》。
[⑦] 《钦定大清会典事例》卷三百五十一《礼部·贡举·复试》。
[⑧] 《钦定大清会典事例》卷三百五十一《礼部·贡举·复试》。
[⑨] “法权”即法定之权，是法律权利与法律权力统一体的总称。
[⑩] 篇幅所限，笔者对秩序价值对于考试法各项制度设计的具体影响无法详细展开，仅在文中进行简单述要。


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