我国刑事证人出庭作证制度的建立和完善

证人出庭作证难是多种因素综合作用的结果，既有历史的原因，又有现实的原因；既有立法的原因，又有司法的原因；既有证人自身的原因，又有社会环境的原因。因而提高证人出庭作证率也将是一项长期而复杂的系统工程。

一、健全证人出庭作证的保护制度

1．外国证人保护制度简介

如何有效地保护证人，这是世界各国司法系统都面临的一个既重要又棘手的问题。在司法制度比较健全的国家，都有证人保护措施的法律规定，有的国家还制定了专门的证人保护法。美国1971年出台了《证人安全方案》，1984年又制定了《证人安全改革法案》，美国的法律规定了联邦总检察长的八种保护措施：（1）为证人建立新的身份文件；（2）为证人提供住房；（3）负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；（4）为证人提供基本的生活条件；（5）帮助证人获得工作；（6）为帮助证人自立提供其他必要条件；（7）在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其他有关证人保护计划的信息。[1]英国早在1892年就制定了《证人保护法》，澳大利亚1993年颁布了《证人保护法》，加拿大1996年通过了《证人保护项目法》，南非也于1998年公布了《证人保护法》。除此之外，证人保护的重要性也逐渐在国际社会达成共识，例如《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定：“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第24条“保护证人”用专条规定了对证人的保护，第23条“妨害司法的刑事定罪”第一款将妨害证人作证的行为规定为犯罪。《联合国反腐败公约》第32条“保护证人、鉴定人和被害人”用专条规定了对证人、鉴定人和被害人的保护，第25条“妨害司法”第一款将妨害证人作证的行为规定为犯罪等等。可见，各国不仅在证人保护的重要性上达成共识，而且证人的保护范围和措施也日渐完善。

总体来说，外国证人保护制度所规定的保护证人的规则和措施包括三个方面，或者说属于诉讼的三个阶段：第一，庭审前的保护。例如，在侦查和起诉期间派专人保护证人及其亲属的安全；在必要的范围内为证人身分保密；禁止可能对证人进行打击报复的人接近证人的住所等。第二，庭审中的保护。例如，在法庭上为证人设置由单向玻璃制成的作证室，里面的证人可以看见外面的人，但是外面的人看不见里面的证人；使用改变声音的设备传导证人的讲话，使别人无法通过声音识别证人的身份等。第三，庭审后的保护。例如，为证人改名换姓并在可能报复人不知晓的地区为证人安排合适的工作；及时制止并惩罚任何打击报复证人的行为等。

2．我国证人保护制度的现状

我国证人出庭率很低，究其原因有很多，但关键性的因素是证人保护制度的欠缺。目前，我国关于证人保护的法律规定主要有两个渊源：一是程序法上的渊源，一是实体法上的渊源。程序法上的渊源为我国《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够成刑事责任的，依法给予治安管理处罚。” 实体法上的渊源为我国《刑法》第308条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”除此之外，证人保护无其他条款可寻。从此可以看出，我国证人保护制度是很不完善的，其中最主要的几个缺陷是：

（1）规定得过于原则，没有规定具体的保障措施。虽然《刑事诉讼法》第49条规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但是，对于各机关的职责的具体落实缺乏具体、明确的规定。比如各机关为保护证人可能采取哪些措施，各机关在不同的诉讼阶段分别承担哪些职责等等，均无下文。在对证人保护的具体操作上也无细致的规定，导致了证人保护难以在实践中系统和有组织地落实和开展。

（2）这些规定侧重于事后的救济，预防功能差。从上述两个条文可以看出，只有证人在遭到其提供的证言对其不利一方人犯罪行为或违法行为的实际损害后，我国对证人的保护的条文才得以负起保护责任，只要行为人对证人的侵害没有达到犯罪或者违法的程度，法律对其就没有办法，证人受到一般的恐吓或精神上的侵害，就无法请求保护。因此，事后的救济措施并不能全面、有效地为证人提供保护。

（3）上述保护制度的保护对象范围狭窄。我国现行的证人保护制度侧重于对证人及其近亲属进行保障，而对与证人关系密切的其他人，如果不是证人的近亲属，也得不到法律的保护。并且这种保护仅限于对人身的损害，而对于非人身的，或者非物质的损害，如精神损害等，法律也不予以保护。如此一来，证人出庭作证的顾虑依然没有得以消除。

在司法上，我国在证人保护方面的工作不完善。证人保护作为一项制度，仍然没有引起足够的重视，由于部分司法人员擅自泄露证人的姓名、住址、工作单位及证言的内容，使有的证人经常遭到来自证言对其不利方面的干扰和侵害。[2]不仅如此，司法人员对证人作证还施加压力，阻止证人出庭作证，更有甚者，司法人员严重侵害证人合法权益。

我国证人保护制度严重缺失，成为证人出庭作证的障碍。目前，世界上法制较为健全的国家在诉讼制度中，都建立了较为成熟、完善的证人保护制度。借鉴国外立法的有益经验，结合我国实际国情，健全适合我国的证人保护制度。

3．我国证人保护制度的完善

(1)明确证人保护制度的保护对象的范围

这就要明确两个方面的内容，一是哪些需要保护，二是保护哪些方面，前者指受保护的主体范围，后者是受保护的客体范围。从受保护的主体范围看，各国证人保护的主体较为广泛。证人保护不局限于证人本人，还包括与他们有密切关系的人，如近亲属、朋友。例如美国《证人安全改革法》所保护的对象除证人及其近亲属外，尚包括与该证人有密切关系之人。加拿大《证人保护项目法》第2条提出了“受保护人”的概念，规定了该法保护主体是证人以及与证人“具有特定关系或联系”而使自身安全存在危险的人。南非《1998年证人保护法》规定为证人和相关人员，或者与该证人有亲近关系或者密切联系的其他人员。因些，我国的证人保护制度，应加大证人主体的保护范围，这样才能更好地解除证人出庭作证的顾虑。从受保护的客体范围看，各国的证人保护计划基本涵盖了证人可能遭受的各方面损失：人身、名誉和财产利益，甚至包括证人的心理状态和社会地位。在证人的保护上，我国的法律只规定对证人的人身受到侵害的要予以保护，而在财产方面则无规定。但在司法实践中，被告人及其亲属对证人进行报复的形式不仅有对其人身上的，更多的是对其财产上的。因而，在立法上应加强对证人及其亲属的财产权利的保护，使之不因证人作证而受非法侵犯，对侵犯者应予以法律制裁。将对证人财产权的保护提高到同对证人人身和名誉权保护同等重要的地位上来。对因证人作证，其本人或亲属受到侵害要法律帮助或请律师予以代理的，应作为国家法律援助的对象，由指定律师提供帮助或代理。

(2)在证人保护方法上，加强对证人的事前保护，完善对证人的事后保护。

所谓的事前保护制度，是指在诉讼前或损害发生前即对证人采取必要的保护措施，以避免证人人身、财产受到侵害。事后保护制度是指在证人已经受到了侵害时，对其给予保护，追究不法侵害者的责任。[3]因此要从以下几个方面加强对证人的保护：

①公、检、法、司四部门应互相配合、紧密协作

首先，要明确保护程序。规定对证人的保护，在侦查阶段，若证人是控方证人，主要由侦查部门负责，在起诉阶段主要由起诉部门负责，在审判阶段主要由法院负责，而若证人是辩方证人，则法院应依照证人或辩护人的请求对证人加以保护，法院终审后，需要保护的证人，均由公安机关负责。但在第一诉讼阶段，其他司法机关都应主动配合负责保护证人的机关的工作。同时应确立保护证人机关的责任制度，如果因为某个机关的保护不力而使证人受到侵害，那么此机关的主要负责人要承担行政领导责任，并承担证人受到的经济损失。其次，设立专门的证人档案，以便在证人请求保护时，做出快速的反应，在必要的范围内为证人的身份保密。在某些时候可以为证人更换姓名、身份。第三，建立证人跟踪反馈信息系统，对证人采用定期回访制度。及时了解证人出庭作证后的工作、生活情况，查看证人是否有将要受到侵害的迹象，以便采取有效的保护措施，防患于未然。第四，监狱要及时将被告人被关押及释放情况通知证人及其所在地的公安机关。公安机关要加强对证人的保护，采取切实可行的预防与保护措施，防止可能发生的报复事件。第五，证人依法申请法律救助，司法人员未提供合理保护而造成损害的，应承担渎职的法律责任。第六，由于案件性质不同，证人出庭作证受到的威胁程度也不同，因此，对证人的保护力度和时间也应有所不同。对一些带有黑社会性质的犯罪和集团犯罪的证人，应采取特殊保护，进行长期监护，至不安全因素消失为止。只有这样，证人才能放心地去作证。在这方面，深圳市的做法值得学习。深圳市宝安区检察院目前专门出台《自侦案件证人保护工作规定》，破解了证人保护诸多难题。起到了很好的效果。这项证人保护工作包括专门小组对受严重威胁证人24小时贴身保护，并对证人进行经济补偿。这项规定自2004年8 月悄然启动以来，已有多起案件通过保护证人，使证人获得安全感愿意作证，从而打破办案中的僵局。该院反贪局与一位核心证人签订了“保护责任计划书”，该证人当即出示了四份关键证据，使一个大要案势如破竹，仅3 天，一名腐败分子就被送进了看守所。[4]

②建立健全事前保护制度

若司法机关认为有必要保护证人或证人认为其安全受到威胁而向司法机关提出要求安全保障的，司法机关在事前应为证人提供保护措施。首先，在侦查和审判期间，派专人保护证人及其亲属的安全，严格为证人保密，使其姓名、住址、单位和相关信息在出庭作证前不被公开。其次，对申请法律援助的相关证人采取隔离、特别监护等措施进行保护。第三，对一些面临遭受极大人身危害危险性的证人，提供姓名更改、工作调动、户口转移、居所迁移等保护措施。当然，以上措施也同样适用于证人的亲属。

二、建立证人出庭作证的经济补偿制度

1．证人经济补偿制度的理论基础与法理基础

（1）证人经济补偿制度的理论基础

证人的经济补偿制度关系到证人的法律权利以及经济利益。现在是一个市场经济的时代，人们的商品意识，经济意识的不断增强，也引起传统道德观念的世俗化和功利化。作为市场主体的“经济人”，以经济尺度来衡量自己行为是一个必然趋势。[5]因此，从经济学角度看，每个人实质上都是利已主义者。在证人作证行为的背后存在着利益驱动力，证人出庭作证与否的选择实际上就是一个利益权衡的过程，在证人的预期成本大于预期收益的时候，证人可能就不会作证，在证人的预期成本小于预期收益的时候，证人可能就会选择作证。我国证人出庭作证率低，缺少经济利益的驱动是证人拒绝作证的外在诱因。因此，要建立证人出庭作证制度的激励机制，应当给予证人经济补偿。证人作证是一种利他行为，如果没有相应的激励机制，证人行为的积极性就得不到肯定。

（2）证人经济补偿制度的法理基础

证人作证首先是一种义务，因此，在有没有必要强调证人出庭作证的经济补偿权的问题上，学术界有两种观点：一是认为既然证人都有作证的义务，义务意味着是必需履行的，因此没有必要建立证人作证的补偿制度；二是认为证人因为出庭作证，在精力、财力和时间上有所付出，或多或少地影响到正常的工作和生活，不可避免地要受到一定的经济损失。因此应当给证人一定的经济补偿。第一种观点忽视了义务与权利的对应关系，作证行为的义务性质并不能否定证人应享有的权利，因为义务与权利总是相伴而生，相辅相成的。证人如果只承担义务而不享受权利，于法理不符；在证人牺牲时间和精力的同量还要让其承担经济上不必要的损失，于情理也不合。第二种观点正确地认识到经济补偿权实际上是证人的一项基本权利。证人出庭作证经济补偿权的功能有以下几个方面：

第一，经济补偿权是证人履行出庭作证义务的有力保障。权利和义务相统一是法理学的一个基本观点，其基本要求是权利和义务的一致性，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而享受不到权利，都不是法律生活的常态。证人权利的保障是为了促使证人义务的履行，而证人义务的履行又反过来保证了证人可以享受应得的权利。因此，证人的经济补偿就是证人履行作证义务的经济保障。

第二，证人出庭作证的经济补偿制度是对证人经济损失的必要弥补。出庭作证对证人而言是一种付出，也就是一种经济利益的损失。证人出庭作证必然会发生一定的费用，如差旅费、食宿费等等，同时还会因作证而失去其他的一些物质利益，如因出庭作证耽误工作而被扣工资、资金等，还有可能丧失一些机会。毋庸置疑，证人在预计到这些损失得不到应有的补偿的情况下，出庭作证的积极性必然会受到影响。告别在目前普通公民的经济实力有限的情况下，作证损失自然会成为证人的一种负担。从公平原则出发，对证人进行经济补偿确有必要。

第三，证人出庭作证的经济补偿是对证人作证行为的一种激励。证人与诉讼当事人不同，他与案件的审理结果不存在利害关系，他履行作证义务并不能给自己带来任何福利。因此实行证人出庭作证的经济补偿制度，既是对证人作证的肯定，也是对证人作证的一种鼓励。

2．我国证人出庭作证经济补偿制度的现状

我国历史上一直没有证人出庭作证的经济补偿的制度。我国现有的各种法律法规和司法解释，惟有1989年最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》中涉及到证人经济补偿问题。其中第2条规定，财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳证人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。这个《办法》有着明显的缺陷：一是这个规定只是属于法院内部的工作制度，没有普遍适用的法律效力；二是它以民事诉讼为基准制定的，没有提及刑事诉讼中证人补偿问题。

面对立法的欠缺，有些地方人民法院通过改革积极寻求解决证人补偿的途径。如2002年10月，厦门市思明区法院出台了《关于证人作证费用补偿和负担的暂行规定》；2003年7月，广东省佛山市禅城区法院也制定实施了《关于刑事案件证人出庭的规定及补偿办法》等。这些地方法院的尝试对于保证证人权益无疑具有重要的意义，但作为制度层面的证人经济补偿远远没有实现。这些都是地方性规定，仅有示范作用而无法普遍适用。因此，对于证人出庭作证的经济补偿制度需要很好的建构。[6]

3、我国证人出庭作证经济补偿制度的建构

证人出庭作证的经济补偿制度对证人出庭作证起到很大的作用，而我国立法上却是空白，因此，我国亟待建立和完善证人出庭作证经济补偿制度，借鉴国外先进立法，基于权利义务一致性原则，对刑事、民事和行政诉讼中证人出庭作证的经济补偿作出统一规定，明确补偿标准、范围、程序以及基金来源。具体立法建议：（1）设立证人出庭作证经济补偿基金，纳入国家财政预算并统一划拨，由法院负责掌管发放，以防止当事人以补偿为名变相“买证”。（2）考虑到国家的经济发展水平，补偿范围指必要的费用支出，具体包括以下费用：误工费、交通费、生活费（住宿费、伙食费等），以当地平均日工资水平作为补偿误工费的标准，以当地人均生活费作为补偿生活费的标准，交通费以实际支出为准。（3）明确具体补偿程序，证人有权在出庭作证后十五日内，凭有效证明请求法院予以经济补偿；于经济困难的证人，可于出庭作证前五日内向法院申请预付作证经济补偿。

三、建立强制证人出庭作证制度

1．概述

证人证言是法院认定案件事实、准确适用法律、公正裁判的重要依据。我国法律虽然规定证人出庭作证是公民的义务，但没有规定证人不出庭作证应负有什么样的责任，这也是证人出庭作证率低的一个原因。因此，要建立强制证人出庭作证制度。强制作证原则，是国际上普遍认可和实行的刑事诉讼原则，否则无以确立法律的权威，也无法保障诉讼的正常进行。[7]强制作证的关键在于证人如无正当理由不出庭须承担相应的法律责任，如以强制手段使其到庭、法庭判处监禁、罚金等。如根据我国香港地区按照英国法例和法理制定的《刑事诉讼规则》第37条，如果法官有充分理由确信，证人不出庭没有正当的理由，或者证人在接到法官再一次出庭的通知后也不出庭，法官可以发出逮捕令，强制证人到庭。根据第36条等条款，证人没有正当理由而不服从法院的证人传票或证人命令出庭并且作证，会因藐视法庭而受到简易罪的处罚。到庭后无正当理由拒不作证亦同。在处理方式上，有的国家和地区还规定由此而产生的法庭费用均由无正当理由不出庭者承担。如德国《刑事诉讼法典》第51条第1项规定：“依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款，不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传：……在再次应传不到的情况中，可以再一次科处秩序处罚”。

然而，我国法律历来对强制证人出庭的责任制度缺乏可操作的规定。此次修改刑事诉讼法，实行具有控辩式特点的庭审模式，虽有原则要求，却仍无具体责任规定，证人无正当理由不出庭不会受到法律的处罚，因此证人对出庭作证缺乏法律义务感，往往认为不必多此一举，自找麻烦，这使得证人出庭作证难以落实。

2．我国建立强制证人出庭作证制度的建议

建立与健全证人强制出庭作证的法律责任制度，这是确保证人出庭作证的内在要求，也是各国立法的通例。[8]我国证人出庭率低，原因之一就是因为没有确立强制证人出庭作证的规定，使得证人在不出庭作证的情况下，司法机关对此无能为力。因此，提高证人出庭作证率的方法之一就是要建立强制证人出庭作证制度。在证据法或者刑诉法的修正案中规定以下内容：

（1）规定证人出庭作证是其法定义务，对拒不出庭的证人，则应承担相应的法律责任。如给予罚款、拘留、拘传，以至定罪科刑。

（2）规定证人作证必须宣誓。证人一经宣誓，如作伪证应承担提供假证罪的刑事责任。

（3）规定证人作证应以言词方式为主，书面证言为辅, 并规定以下情形之一者，可以直接使用书面证言：①未成年人；②庭审期间身患严重疾病或者行动极不方便的；③控辩双方同意将庭外证言作为证据的；④临终的人所作的陈述。⑤因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因不能出庭的；⑥由法官提取的书面证言。⑦为保守秘密及保护特殊证人而准予不出庭的。

四、完善传唤证人出庭作证制度

1．确保证人出庭的责任由哪一方承担

依据“谁主张，谁举证”的控辩式法庭审理模式，要求控辩双方分别负有举证责任，法庭根据控辩双方的要求，向证人发出出庭通知，证人不出庭，直接损害的将是传唤证人一方的实际利益，因此，为支持自己的主张，传唤一方有责任保证本方证人按时出庭作证。但在我国，法院对公诉案件进行审查后，决定开庭的主动权在法院，通知证人出庭的目的也是希望证人准时到庭，协助法院查清案件事实。法院也以出庭通知书的形式表达了确保证人出庭的责任，若附之以强制力作保障，则法院保证证人出庭作证的责任不言自明。控辩双方对本方传唤的证人出庭有督促其按时出庭的责任。

我国通知证人出庭作证是以出庭通知书的形式，刑事诉讼法第151条规定：“通知证人出庭作证的出庭通知书由法院送达证人。”但是，由于没有规定证人不出庭作证的后果以及制裁措施，证人接到通知书后，是否出庭，完全可以自主决定，通知书对其缺乏一种法律上的强制力。我国应借鉴国处有关规定，建立证人的传唤制度，代替现有的通知出庭制度。对必须出庭作证的证人，由法庭向其发出传票，传唤其到庭作证。当证人接到传唤通知书后，除法定许可不出庭作证的情形外，必须出庭作证。如果确实无法出庭作证，应如实向法庭说明其不能出庭的理由，法庭认为其不出庭的理由不能成立的，可以采取拘传等方式强制其到庭作证。

2．应在法律中规定证人拒不出庭作证所应负的法律责任

（1）建立强制证人出庭作证制度，对无正当理由拒不出庭作证的证人进行制裁，是当今世界各国的立法通例。在英美法系国家，证人拒绝出庭作证，将被指控犯有藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。如《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第53条第4款第（2）项规定，如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，将被处以藐视法庭罪，并且服从本规定第37条和第45条规定的诸种后果、制裁及救济方法。英国对拒不到庭的证人使用传票传唤，如仍未到庭作证，证人就会受到处罚，甚至被判处蔑视法庭罪。在大陆法系国家，大多也有强制证人出庭的处罚措施。《法国刑事诉讼法典》第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”《日本刑事诉讼法》第150条规定：“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚款，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”该法第152条规定：“对不接受传唤的证人，可以再次传唤，或者拘传。” 目前我国证人出庭作证率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭作证的立法规定，从而造成了司法实践中证人作证问题上的混乱状态。鉴于此，我国应尽快立法建立强制证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。具体立法建议：第一，对于拒绝出庭的证人，要求其说明不出庭理由，如无法定正当理由的，法庭可对其适用传唤、拘传措施，强制其出庭作证，直至作证完毕为止。第二，因证人拒绝出庭作证而导致庭审无法进行的，法庭可以裁决未出庭证人承担由此造成的费用，并科处3000元以下罚款或15日以下拘留，情节严重的，可追究其藐视法庭罪。第三，对未出庭证人采取强制措施时，应允许其陈述申辩，同时赋予证人提起上诉的权利。

证人出庭作证是其法定义务，证人不出庭，使证人证言应当经过质证的法律规定形同虚设，妨碍了刑事诉讼程序的正常进行。对应当出庭作证而拒不出庭作证的人，应规定其必须承担的法律责任。否则，正常的庭审活动就无法开展，法律的权威性就不能确立。

五、建立证人出庭作证宣誓制度

1．概述

证人宣誓制度是指证人在向法庭提供证言时，要向法院宣誓保证他所说的是真情，如做虚假陈述，将构成伪证罪。[9]无论英美法系国家，还是大陆系国家，大部分都规定了证人作证前的宣誓制度。《美国联邦证据规则》第603条规定“在作证之前，应当要求证人以宣誓或者郑重陈述的形式宣明他将如实作证。该宣誓或者郑重陈述应当以某种旨在唤醒该证人的良知并使其铭记如实作证之责任的方式进行。”《日本刑事诉讼法》第154条规定：“除本法有特别规定的以外，应令证人宣誓。”该法第161条又规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留；犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”《法国新民事诉讼法》第211条规定：“以证人之资格作证的人，应宣誓说明事实真相；法官向他们重申如做假证将受到罚金与监禁之刑罚；对不经宣誓作证的人，应当告知他们有相同的义务。” 我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。

实施宣誓制度的国家规定证人宣誓的义务主要有两个目的：一是对证人在良心上进行约束，使其不愿作伪证；二是使证人在严肃的法庭上作证，更清楚地了解自己如实作证的义务及作伪证的后果。

2．建立证人宣誓制度的意义

我国是否有必要建立宣誓制度呢？有人认为，宣誓制度源于宗教信仰，是基于人类对神灵的忠诚而产生的，带有宗教迷信色彩，是西方文化的产物，而在中国现代，由于民众普遍缺乏一种虔诚的宗教信仰，因而，宣誓制度在中国缺乏道德约束力，所以中国没必要建立宣誓制度。其实，中国人也有宣誓的传统，人们在日常生活中经常对天发誓，甚至发什么“毒誓”、“死誓”。[10]现在，人们在入党入团或加入其他团体时，政府官员在就职时，也要宣誓。可见，宣誓制度的存在除了宗教的威慑力除外，[11]还有其他原因。

证人宣誓制度的目的在于促使证人唤醒良知，加深对当庭作证意义的认识。有着重大的法律意义和实用价值。其一，它能加深证人对自己作证行为法律性质的认识，提高证人作证的责任心和义务感，促使其审慎对待作证行为，可以有效减少伪证现象。其二，由于宣誓具有庄严的形式和庄重的特点，它能克服证人作证的随意性，有助于严肃法庭秩序，维护法律权威。其三，宣誓有利于明确作证者的法律责任，收集证据处罚伪证者，从根本上解决作伪证和证言反复发生的问题。

我国司法实践中，证人出具伪证的现象层出不穷，不仅严重妨害了诉讼秩序，而且容易导致案件的错判，影响人民法院的尊严和权威，这与我国一直未能建立证人宣誓制度是有很大关系的。目前，有些法院试行证人宣誓制度或具结不作伪证制度，已取得了良好成效。我们应客观评价国外诉讼中的证人宣誓制度，借鉴和引进这一合理的证人作证制度，在刑事、民事和行政诉讼中均立法规定，宣誓为证人出庭的必经程序，使得证人以法律名义向法庭保证其所作证言的真实性，把证人证言纳入法律约束的轨道。

3．证人宣誓制度的具体立法建议

（1）规定在证人作证前，由证人当庭宣读誓词，并在宣誓词上签名。誓词内容大概包含下列内容：在庄严的法庭上，我忠诚地信守法律义务，如实提供证言，如有违反，愿意承担由此产生的一切法律后果。宣誓人：……。

（2）如证人拒绝作证宣誓，法庭则视其为未出庭作证，并按未出庭作证追究其法律责任，直至其宣誓为止。

六、确立传闻证据排除规则

1．传闻规则概述

传闻证据是从英文“hearsay”翻译过来的，对于传闻规则，许多学者都对此进行了定义，樊崇教授将其定义为英美法系证据法的一项重要内容。它与英美在刑事诉讼中实行对抗制的诉讼模式有很大关系。在英美的法庭审理中,传闻证据不能被采纳为定案的根据。[12]屈新给出的定义是：“传闻证据规则（hearsay）,又称传闻法则、传闻规则、传闻证据排除规则。它是指证人所陈述的非亲身经历的事实，以及证人未出庭作证时各法庭提出的文件中的主张，原则上不能作为认定犯罪事实的根据。”[13]美国学者华尔兹将传闻证据定义为：在审判或者讯问时作证的证人以外的人所表述或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。[14]美国《联邦证据规则》第801条(ｃ)项规定:“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”根据传闻规则，除法律有明文规定的情形外，在庭审过程中法官与陪审团不行采信传闻证据作为定案的证据。

2．传闻规则确立的必要性

传闻证据是由非亲身感受案件事实的人所作的陈述，因此对案件事实没有准确的认识，在法庭上作为证据的陈述只是对他人陈述的重复，这种陈述会由于人的认识能力、理解能力、表达能力、知识水平的不同，听到相同的陈述，可能作出不同的转述，并有可能会加进自己主观判断而背离案件事实。转述的中间环节越多，传来证据的可靠性越差，证明价值也就越低。因此很多国家对传闻证据都有明确的规定，而我国的刑事诉讼法对传闻证据排除规则似乎陷入了模棱两可的境地，刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人、和被告人、辩护人双方的讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但同时又在第157条中规定：“对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”从这两条相异的立法格局中可以看出，刑事诉讼法对传闻证据规则实质上是采取了抽象肯定和具体否定的态度。[15]此种立法态度影响到我国的司法实践，这为大量的证人不出庭作证，打开了方便之门，而证人证言是一种应用广泛的诉讼证据，在诉讼中具有重要的意义。但是，从我国的司法实践情况来看，证人出庭率普遍不高。从各地的统计数字来看，证人出庭率普遍不足10%。这并不时说我国刑事案件的审理不需要证人出庭作证，与此相反，很多案件很需要证人出庭的，因为没有证人直接出庭进行作证，出现了许多冤假错案。证人不出庭的原因很多，对此本文也有所论述，但其中有两个很重要的原因：一个原因是我国刑事诉讼中对于证人庭前陈述的采用缺乏限制，使得对庭前证言的采用充满了随意性。在证人不出庭的情况下无原则地采用证人的庭前陈述，势必冲击直接言词原则的贯彻，有悖现代刑事诉讼的基本要求。另一个重要的原因就是司法机关对于证人出庭作证缺乏积极性。一方面，许多检察官认为，如果证人出庭作证的时候翻证，会造成指控的被动的局面，不出庭则不会出现这一问题；另一方面，在出现庭前陈述和法庭上证言不一致的情况时，审判人员与检察、辩护人员之间往往产生意见分歧，感到难以决定证据的取舍。于是，干脆不传唤证人出庭而以采用证人的书面证言以求方便。但是，证人证言是证人对已经发生过的事情的再现与回忆，证人的记忆会不可避免的受感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，外界因素的影响，因而会有记忆不清、不当之处，解决这个问题的最好方式就要要求证人出庭接受质证，以达到对证人的记忆进行去伪存真。因此，要建立传闻的排除规则，以此来防止证人书面证言使用的随意扩大。

3．确立我国的传闻证据排除规则的建议

很多国家都规定传闻证据排除规则，对我国传闻证据排除规则的确立有借鉴意义，但是，不同的国家，有其不同的国情，我们不能照搬外国的规定，而是要从我国的国情出发，建立适合我国的传闻证据排除规则，这样才具有操作性，因此笔者对此提出以下建议：

（1）证人应当出庭作证，证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、被害人以及辩护人等询问、辩论和质证，经核实清楚以后，才能作为定案的证据。否则，没有证据效力。据此，一般情况下，书面证言是不具有证明力的。因此，公诉人、辩护人为了使其证据被法庭采纳，就不得不想方设法使已方证人出庭作证，而不是以证人的书面证言代替之。如此一来，证人出庭作证率必然会提高。

（2）传闻规则的例外。即在下列特殊的法定情形下，证人可以不出庭作证，证人证方经查证核实后，书面证言具有可采性，可以作为定案的依据：

①证人死亡、身患严重疾病、下落不明或路途遥远，在庭审期日不能到庭作证的；

②证人是未成年人，出庭作证以后可能影响其身心健康的；

③在进行证据展示过程中，控辩双方对证人证言的真实性无异议，且双方签字表示认可的。

七、建立证人拒绝证言权的法律制度

1．证人拒绝作证的概述

所谓证人拒绝证言权是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。[16]各国在建立强制证人出庭制度的同时，也赋予了证人在某些特殊情况下免予作证的权利，即证人作证的例外。证人的免证权有二种类型：一是基于任何人不得被强迫自证其罪的个人特权；二是基于证人的特殊身份和当事人的特殊关系形成的公务、职业及亲属特权。《美国联邦宪法修正案》第4条规定：“证人享有不受强迫证其罪的特权。”《德国刑事诉讼法典》第52条（一）规定：“以下人员有权拒绝作证：（1）被控人的订婚人；（2）被控人的配偶或者前配偶；（3）与被控人现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。”《日本刑事诉讼法》第122条规定：“证人必须说明拒绝作证的理由。”《日本民事诉讼法》第196条规定：“证言有关的事项，可能使证人或者与证人有下列关系的人受刑事追诉或受有罪判决时，证人可以拒绝证言。证言有损于上述人的名誉有关事项时，亦同。一、配偶、四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲，或者曾经是；二、有监护人与被监护人的关系。”

证人免证权的设立，是国际上的一个通例，事实证明，也是有益和必要的。证人免证制度有着重大的价值。在中国古代社会，“父为子隐，子为父隐，直在其中”是中国传统价值下的公平。在现代文明社会里，司法更应体现人文精神和尊重亲情伦理。强制性地要求一个公民去揭发与其一起生活的亲人，这是严重违背人性的，亦会造成社会信任的丧失。而建立证人免证制度，既可以减少证人无理拒证、作伪证现象的发生，又能降低司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀。我国刑事诉讼法采取“一刀切”的方式，规定了一切知道案情的公民都有义务出庭作证，而对于证人免证权没有规定，这不仅与世界各国的普遍做法相悖，而且与我国重视亲情的历史传统亦极不合拍，更是一个现代法治社会所不能允许的。因此，鉴于现行立法中的缺陷，应建立适合我国国情的证人免证规则。赋予证人在特定情形下享有免除作证义务的权利。

2．我国建立证人免证制度的建议

我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”这一规定否定了证人具有拒绝作证权，这是不科学、不合理的。我国法律应当对证人免证制度作出规定。证人免证规则包括下列内容：证人免证的定义，证人免证的程序规定，证人免证的范围等。具体立法建议：

（1）证人免证权，是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。如有下列情形，证人可以行使免证权。①证人提供证言，有可能导致自身或近亲属遭受刑事追诉的；②律师、医生、公证人、注册会计师、宗教人员等从事特定职业的人，基于工作中获悉的事项；③公务员、人大代表在工作中获悉的国家机密、商业秘密、个人隐私等保密事项；④其他证人免证情形。

（2）司法机关应在证人作证三日前，告知证人免证权，证人行使免证权时应说明理由，司法机关依法认为理由成立的，应作出免证决定。证人可自行申请行使免证权，亦可放弃免证权。

（3）如不服有权机关作出的决定，可在接到决定书10日内向人民法院起诉，如决定系人民法院作出的，可向其上一级人民法院起诉。审级为一审终审。

（4）对不符合免证的情形又不出庭作证的，依照证人违反强制出庭作证义务的规定，追究其相应的法律责任。
 
【作者简介】
高金伟，女，1980年生，2002年至2005年在中国政法大学读研，获法律硕士学位。毕业后到山东省临沂市河东区人民法院工作。


【注释】
[1]转引自史立梅：《证人出庭作证制度研究》，载《国家检察官学院学报》，2002年第2期。
[2]潘新喆：《刑事证人拒不出庭作证原因探析》，载《理论探索》2003年第1期，第77页。
[3]彭真军：《论我国刑事证人出庭作证制度的立法完善》，载《当代法学》2001年第3期。
[4]张国栋：《深圳首创证人保护制度 保护证人财产名誉亲属》，载。//www.jcrb.com/zyw/n426/ca315658.htm，2005年2月10日下载。
[5]何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年6月第1版，第196页。
[6]何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年6月第1版，第298页。
[7]张伟：《“证人不出庭作证”在法律制度上的原因及对策》，载中国法院网，2005年3月20日下载。
[8]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2001年9月第1版，第459页。
[9]赵永海：《关于证人出庭作证问题的思考》，载毕玉谦主编《司法审判动态与研究》（证据法专辑第2卷第1辑），法律出版社2003年4月第1版，第110页。
[10]龙宗智、何家弘：《走出证人作证的误区》，载何家弘主编《证据学论坛》（第二卷）中国检察出版社2001年1月第1版。
[11]何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年6月第1版，第135页。
[12]樊崇义、杨宇冠：《论传闻证据规则》，国家检察官学院学报第9卷2001年11月第4期。
[13]屈新、咸亚丽：《论传闻证据规则在我国的确立》，中国人民公安大学学报2004年第2期。
[14]（美）乔恩·R·华尔兹着，何家弘等译：《刑事证据法大全》，中国人民公安大学出版社，1993年版，第81页。
[15]张泽涛：《证人出庭的现状分析与对策探讨》，载何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年1月第1版，第495页。
[16]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年10月第1版，第207页。