外商投资法律体系解析（九）

（文接上期）

《规定（一）》第十一、十二条对外商投资企业股权对外转让时所作的有关制度性安排 与现行立法存在明显的冲突。

七、非转让方对撤销权、优先购买权及无效请求权的行使规则

第十一条规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意。此点与公司法的规定完全一致。但易于在司法实践中出现争议的是，例外情形应当如何处置？包括：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。应当说，后两项是现行公司法的明确规定，基本没有争议；但第一项中“有证据证明其他股东已经同意”的规定已经超出了公司法制度，其最大的争议是这里的“同意”是否包括“默示”同意？

笔者认为，解决此类问题首先要审查外商投资企业设立时的投资协议及章程的规定，如果投资各方对“静默期”或“异议期”有明确规定的，则超出该类期限之后的撤销权不应当再受到保护。此时，转让方只要证明异议股东已经实际“知晓”转让的事实即可；其次是如果没有设定静默期和异议期的，则应当适用公司法规定的30日的“答复期”的规定，但其前提条件是已经向非转让方送达了书面通知；第三是既没有约定静默期和异议期，转让方也没有向其他股东送达书面通知的，则不应当适用“默示”认可的规则来认定非转让方“已经同意”了股权转让行为，除非其已经超过了“一年”的撤销权法定行使期。也即，表示放弃撤销权的，只能是“明确表示”或者以自己的“行为”为要件，而不能是“默示”放弃。

关于股东主张优先购买权的则应当适用第十二条的制度安排，但该项权利的行使也以“知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内”为前置条件。同时，关于优先购买权的司法审查也必须尊重公司章程的约定。

但是，第十二条第二款的规定明显地与现行立法冲突，其内容为“前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持”。

首先，合同法关于合同的无效制度中明确规定了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同行为是无效的。现实中，转让方与第三方的确可能存在恶意串通并损害第三人利益情形的，显然不能只按照“一年”的撤销权期限来限制非转让方对合同无效的请求权

其次，国务院《中外合资企业法实施条例》第二十条明确规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；违反上述规定的，其转让无效”。

可见，将侵害优先受让权的请求权范围限制在可撤销制度内而直接否认了当事人的无效请求权是显然不当的。二者的区别在于，撤销权受一年期限的限制，而无效请求权则不受期间和时效的限制。相对于异议股东而言，保留无效请求权显然更为有利。因此，有关权利人在司法实务中应当享有对撤销权或无效请求权救济类型的选择权。（未完待续）



【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。交流信箱：shianninglaw@126.com办公直线：010-58137746