有限责任公司“隐名股东”问题探讨

一、“隐名股东”真的存在吗？

2005年修订后的新公司法第三十三条中规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”，这一规定被许多人解读为对隐名股东的默认。

但细加考量，会发现对所谓的隐名股东很难作出定义。如《公司诉讼的理论与实务问题研究》一书中认为，隐名股东为实际认购出资并行使股东权利，但在公司章程、股东名册或者工商登记中记载他人为股东的人，隐名股东与显名股东的权利义务关系包括代理、行纪、信托等[1]，但问题随着而来，如果是代理方式（实际上应该是委托合同关系），作为委托人的隐名股东，是否通过给予受托人指示来行使股东权利完全是其自己的权利，其也可以完全委托作为受托人的显名股东行使股东权利，甚至也可以委托受托人代为出资，然后再通过各种方式补偿给受托人，只要受托人愿意接受这样的安排就行，那么，实际出资和行使股东权利如何能成为认定隐名股东的标准呢？更不用说隐名股东通过信托方式入股，在这种方式下，财产所有权已经转移到受托人（显名股东）名下，其拥有信托目的下的完全支配权，委托人（隐名股东）还如何认购出资和行使股东权利？

实际上，将《公司法》第三十三条理解为对隐名股东的规定是错误的。市场经济下公司应为高度自治的市场主体，现代公司制度下不应该存在所谓隐名股东，在公司股东名册或登记簿上登记的股东就是公司股东，反之则不是，其他人可以通过与股东之间的合同或信托关系间接参与公司运营或享受经营收益、承担经营风险，其性质与通过离岸公司投资或各种委托理财并没有实质性的区别，出现纠纷时可根据委托人与受托人的法律关系，或委托，或信托，分别作出处理。在现有公司登记制度之外另外创设所谓隐名股东制度不仅使问题复杂化，而且对于我们建立现代公司管治制度有害而无益。

二、通过他人投资有限公司应注意的法律问题

间接投资的需求是客观存在的，通过他人投资创立或参股有限公司是其中一种，就目前而言，建议注意以下问题：

1、委托人与受托人之间应有清晰的协议，对双方的关系有明确的定性，对各种情况作出相应的制度安排。

鉴于目前国内行纪和信托制度尚存在各种障碍和门槛，且不为公众所熟知，比较可行的是将双方之间的关系确定为委托合同关系，委托人与受托人签订代为持股的委托合同，《合同法》第四百零二条和第四百零三条关于间接代理的规定可以比较好的解决代持股带来的各种法律问题，公司章程从其根源来说就是股东之间的合同[2]，也就是受托人与第三人签订的合同。此外，协议中应对各种可能的情况，包括委托人的授权范围、委托人给予指示以及受托人依指示行事的相关规则、费用的支付、委托人的介入机制等作出适当的制度安排。需特别注意的是，由于有限公司兼具“人合”和“资合”的特点，委托人并非仅凭代持股的委托合同就可以取代受托人成为公司股东，一般来讲还需要经过公司其他股东的同意。尽管国内也有判例在未经其他股东同意的情况下，直接判令受托人协助变更委托人为股东，但这样的判决在法理上缺乏说服力，《公司法》关于有限公司股东转让股权的种种限制，以及《合同法》第四百零三条关于委托人的介入权与第三人的选择权的规定足以说明这一问题。毕竟有限公司的经营运转有赖于股东之间的良好协作，如果其他股东对于这样的委托合同关系事先并不知情，也不愿意委托人成为股东，那么这样的判决即使执行了对于公司的正常运作也会构成障碍，通过判决取得股权的股东由于与其他股东未能和睦相处而最终导致公司走向终结的案例也不在少数。

2、委托人应有确实可查的交付出资证明。

委托合同关系的一个特点是受托人在受权范围内的行为由委托人承担责任和费用，因此，委托代持股关系的成立必须委托人有向受托人交付出资的行为。虽然受托人也可以为委托人垫付有关费用（《合同法》第三百九十八条），但成立垫付的前提是有还款的合意，因此，除了在委托合同中要有委托人明确表明承担出资义务的意思表示外，还应尽快实际交付出资。

3、法律风险不可避免。

间接投资的目的往往在于规避各种法律的规定，既是规避就难免与法律的规定产生或多或少的冲突，规避的目的能否达到也就存在各种未知之数。举例而言，在目前房地产宏观调控的大环境下，国家数次“限外令”限制乃至禁止外资的进入，这时如果外资通过委托代持股投资或参股房地产公司，那么可能的法律风险是不可预见的，尽管各种“限外令”只是以部门规章的形式出现。
 
【作者简介】
许彦庭，北京市立方律师事务所广州分所律师。


【注释】
[1] 奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》第234页，人民法院出版社
[2] 【英】罗纳德·拉尔夫·费尔摩里《现代公司法之历史渊源》第42页，虞政平译，法律出版社