法律不强制人类情感：软法理论视野下的精神赡养问题

【摘要】鉴于法律不可以、也不可能强制人类情感的基本原理，老年法不应该将“精神赡养”这种宣示型软法“变硬”，更不应该规定可以向法院提起诉讼，并动用法警“押送”子女去对父母进行“精神赡养”。法律唯一能做到的只能是：为“空巢老人”的情感需求和欲望的满足提供外部条件和机会。比如，法律可以将探亲假、带薪休假和春节假期合并起来，便于外地工作的子女春节期间“常回家看看”。法律甚至也可以规定凡是打给父母老人的电话一律免费、春节期间探望父母老人的路费一律报销，为子女“常回家看看”创造外部经济条件等等。总之，按照利导的原理而不是按照强制与威慑的原理，用软法机制引导“精神赡养”而不是动用国家暴力强迫“精神赡养”，这才是正确的、符合现代软法理论原理的优良制度设计。
【关键词】老年法草案；精神赡养；法规型软法；外部强制；情感
【写作年份】2011年


【正文】

最近，老年法草案中规定晚辈对长辈老人要“常回家看看”，否则老人可以诉讼到法院。消息报道后，一时间，种种争论开始出现在各种媒体上。对这一规定，有人赞成，也有人反对，各种意见纷纭。

其实，这一规定并非什么新生事物。早在1996年制定的、现在依然有效的《老年人权益保障法》就有对老年人进行精神赡养的软法规定，该法第十条规定：“老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。”第十一条又规定“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”2008年10月1日起施行的《辽宁省老年人权益保障条例》第三十一条明确规定，赡养人应当履行对老年人的精神慰藉义务，与老年人不在一起居住的，应当经常问候、看望。这是全国范围内首次将对老人的精神慰藉作为赡养人的一项义务写入地方法规。

2006年，我在研究软法的过程中就注意到这一条款的软法属性，在我研究的领域中，这种法律条款被划归到“法规型软法”的分类中。按照软法理论研究者的看法，这种法规型软法其实只是一种唯心主义的、纯粹主观态度的宣示，这种态度宣示本身代表立法者（国家）对某种社会世俗事务的态度、看法和号召，但是其本身并不具有可以强制执行的规范属性与法律效力。

实际上，这种以宣示立法者的主观态度和看法为内容的“法规型软法”在宪法、婚姻家庭法领域中是比较常见的。举例来说，宪法中关于政治协商制度的规定就是一种政治态度宣示，在这种主观态度宣示之下，政协组织的任何意见和建议对其他国家机关都是没有任何法律效力的。再例如，婚姻法中规定夫妻互负忠实义务的条款，也是一种典型的“法规型软法”，其主要原因在于：法律上的任何义务性规定都必须具有明确、具体和可操作的衡量标准与尺度，以便衡量义务主体是否达到法律所要求的义务标准。但是，“忠实”这个概念，压根就无法确定一个明确、具体和可操作的衡量标准与尺度。

那么，为什么说我们无法为“忠实”和“精神赡养”这样的义务确定一个明确、具体和可操作的衡量标准与尺度呢？这是一个很有趣的问题，值得我们仔细和认真的加以研究和回答。

一个比较简单的解释是：“忠实”也罢，“精神赡养”也罢，都属于人类的情感问题，它们既是无法从外部通过客观证据进行观察和测量的，也是法律的强制力无法深入的领地。

首先，“忠实”也罢，“精神赡养”也罢，如果被规定为法定义务，那么，对任何违反此种义务的违法者，要进行归责，都必须以客观的、可获得的证据为基础，在通常情况下，由于个人的隐私行为没有见证人或者受害人（比如婚外恋、一夜情等等），很难搜集到有关证据，因而很难干预和控制。

其次，就更本质的意义而言，很显然，法律对人的强制是外在的，它是从人的思想和情感之外约束人的行为的一种异己的力量。在这种异己的、外部力量的威慑、压制只能指向人的外部行动，却无法指向人的内在情感和意志。因为从心理学的角度而言，情感是一种主观体验、主观态度或主观反映，属于主观意识范畴，而不属于客观存在范畴。而法律只能强制客观存在的、人的外部行动，却无法、也无力强制人的主观意识领域中的爱情、亲情、友情等主观意识、动机和思想。因为人的主观意识、动机和思想都产生和运行在人的大脑之中，而法律的强制力却只是人的大脑外部的一种物理力量。比如，法庭审判中的传唤、法警强制执行都是存在于案件当事人大脑之外的物理力量，这种外部力量可以堵住一个人的嘴巴不让她或者他说话、捆住一个人的肢体不让她或者他行动、甚至可以砍下一个人的头颅不让她或者他存活。但是，这种异己的、外部的物理力量却无法强制一个人如何思考或者不思考，更不可能直接使人产生情感或者消灭情感。这是法的一种天然的、不可克服的局限性。

在张文显先生主编的《法理学》教科书中，对法的上述局限性是这样解释的：法律通常只能有效的控制公开的、外显的、可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想、情感、信仰。那些试图控制人的私生活、思想的法律，如控制婚外性行为的法律，强制信仰某一思想的法律，从来不可能取得真正的成功。这是由法的属性和特征所决定的。

所以，法律可以强制人类的行为，却不可以强制人类的情感，这是一个完全符合人类心理科学的、正确的法理学命题。在这个命题之下，我们就可以解释那种“夫妻互负忠实义务”以及我们这里所探讨的“精神赡养”等宣示型软法的效力问题了：这种宣示型法律的存在本身或许是合理的，但是事实上是不可能产生任何实际的法律效力的，尤其是不可能产生法的实际效力。理由很简单，法律无法强迫一个人爱她或者他的父母长辈。人类的爱，纯属一种主观的情感体验，是法律不能强制的情感。固然，法律可以强迫一个不孝子孙给被赡养人经济赡养和物质赡养，但是，任何物质和金钱都不能取代人类的情感。从本质上讲，人类情感需求和欲望的满足只能来源于伦理道德的促进和推动，而不能来源于法律的强迫与强制。因此，任何法律虽然有可能对发自情感的外部行为有效，但是不可能对人类内在于其大脑中的情感本身有效。

总之，鉴于法律不可以、也不可能强制人类情感的基本原理，老年法不应该将“精神赡养”这种宣示型软法“变硬”，更不应该规定可以向法院提起诉讼，并动用法警“押送”子女去对父母进行“精神赡养”。法律唯一能做到的只能是：为“空巢老人”的情感需求和欲望的满足提供外部条件和机会。比如，法律可以将探亲假、带薪休假和春节假期合并起来，便于外地工作的子女春节期间“常回家看看”。法律甚至也可以规定凡是打给父母老人的电话一律免费、春节期间探望父母老人的路费一律报销，为子女“常回家看看”创造外部经济条件等等。换一句话说，按照利导的原理而不是按照强制与威慑的原理，用软法机制引导“精神赡养”而不是动用国家暴力强迫“精神赡养”，这才是正确的、符合现代软法理论原理的优良制度设计。

（2011年1月8日）
 
【作者简介】
梁剑兵，男，辽宁师范大学法学院副教授，法学学士，硕士生导师，北京大学法学院软法研究中心客座研究员。