买卖假烟将构成什么罪？

【关键字】非法经营罪

【案情简介】

公诉机关：河南省上蔡县人民检察院

被告人：张松敏

2007年11月至2009年2月，被告人张松敏多次用本人的奇瑞牌轿车将假冒的卷烟销售到上蔡县、汝南县。其中销售给上蔡县洙湖镇的李×、李×卷烟标值分别为17800元、4000元；销售给汝南县的管××、姚××卷烟标值分别为42225元、9750元。

上述事实，被告人张松敏在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人张松敏在侦查阶段的供述，证人李×、姚××、李×、管××、付××等人的证言，驻马店市公安局扣押物品清单，河南省烟草公司驻马店市公司出具的卷烟品牌价格明细表，河南省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告等证据证实，足以认定。

【裁判要点】

法院认为，被告人张松敏违反《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定，长期非法经营假冒卷烟，经营数额达73775元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上蔡县人民检察院指控被告人张松敏犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人张松敏犯罪后认罪态度较好，具有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。根据被告人张松敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人张松敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月13日起至2009年8月12日止)。

【争议焦点】

本案的被告人贩卖假烟的行为如何认定？

【法理评析】

关于该罪。我国一般法律规定为未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以大家注意到，关于非法经营罪一般是因为当事人侵犯了法律规定经营一般需要许可证才能经营的商品种类，而参与经营的犯罪人就是因为没有法律要求的合格证件，所以才成立非法经营罪的一般行为要件。

当然，还有其他法律有严格要求的行为要件，另外犯罪人的这种私自违法经营国家限定的商业经营行为必须达到一定后果，也就是概念中所指出的扰乱市场秩序，情节严重的后果。

下面我们从犯罪构成来看待此类罪名：

非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。作为市场经济的大国，虽然我们实现以市场为主导的经营模式，但是国家作为无形的手积极调整受到市场缺陷制约的市场机制。所以对市场中扰乱市场的经营行为，国家制定强有力的调控措施并形成有力的规范制度，不允许随意侵犯。而非法经营行为就是以国家的经营管理制度为侵犯客体。

从客观要件上看，本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以光有这些违法经营行为，还不一定构成犯罪。最重要的是情节严重到一定程度，才构成犯罪。

关于本罪的犯罪主体就是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人和法人。

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。所以在判断是否构成非法经营罪上就必须严格依据这四个要件来进行。

【法律风险提示与防范】

法律提示：关于本罪的特殊性就在于是非法经营罪，本罪侵犯的是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。而这类犯罪在市场经济的当代中国就极为常见，所以有必要对此类犯罪有完全的了解，以免自己或者身边的其他亲友陷于无知的犯罪的境地。而司法机关在办案时，一定要注意以该犯罪的客观要件来定罪量刑。

【法条链接】

1.《中华人民共和国刑法》

刑法第225条（根据刑法修正案（七）第五条修正）：

　　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

2. 《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》的具体规定如下：

　　三十一、非法经营罪。除司法解释已有特别规定外，个人非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在3万元以上，单位非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上，可视为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”的情形之一；个人非法经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上，单位非法经营数额在150万元以上或者违法所得数额在30万元以上的，可视为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的情形之一。

　　非法经营外汇，具有下列情形之一的，属于“情节严重”

　　（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以外，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；

　　（2）单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；

　　（3）居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上人民币的。

　　具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：

　　（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在100万美元以上，或者违法所得数额在20万元人民币以上的；

　　（2）单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在2500万美元以上，或者违法所得数额在250万元人民币以上的；

　　（3）居间介绍骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元人民币以上的。

　　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出片版物，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：

　　（1）个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在15万元以上的；

　　（2）个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在5万元以上的；

　　（3）个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。

　　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：

　　（1）个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在60万元以上的；

　　（2）个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在25万元以上的；

　　（3）个人非法经营报纸20000份或者期刊20000本或者图书10000册或者音像制品、电子出版物2000张（盒）以上，单位非法经营报纸60000份或者期刊60000本或者图书20000册或者音像制品、电子出版物60000张（盒）以上的。

　　未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于“情节严重”；非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的，属于“情节特别严重”。