《法学方法论》（上）

　　序言

　　一、明末清初，西学东渐，医学、工程学与法学相继发轫，起点相若。顾70余年来，医学、工程学早自“医生”、“工匠”阶段起飞，进步一日千里；独法学犹邯郸学步，笼罩在概念阴影之下，良堪浩叹。

　　二、推其原因，固有多端。然最主要者，厥习法者多不知法学方法为何所至。夫工无利器，将何以善其事？此固不待智者而后知也。差幸，法学方法近经台大教授王泽鉴、黄茂荣诸先生刻意经营下，成绩菲然，丰收可卜，殊值敬佩。

　　三、著者公余之遐，辙以展阅碧海纯一、川岛武宜、石田穰、尾高朝熊诸氏有关此类著作为乐，摩娑玩味之余，所得渐丰，屡萌握管效颦之念，以浇胸中傀儡，终因公忙未果。近余遐较多，乃奋力完成。改改写写，又已经年亦。

　　四、本书首尾惯连，民刑兼顾，理论实务并重，内容新颖。因之，望读者批阅时，由首至尾，循序渐进，较能心领神会。

　　五、著者从事司法工作，至年底满20载（法训所1年半不计），忙忙栖栖，庸庸碌碌，一无所成。本书问世，或能稍纾汗颜一二。

　　六、本书承彭参事凤至（德文部分），林专员月娥（中文部分）精心校正，内人郑慈美女士无限支持，始得顺利出版，并此附志，以表感谢。

　　第一编 引论

　　第一章 诽韩案之启示

　　1976年10月间，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第2卷第4期，发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称：“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪风气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，引起韩愈第39代直系亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人案”。

　　经法院审理，认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。郭寿华不服，提起上诉，经“台湾高等法院”判决驳回，该案遂告确定。

　　这件判决，在当时曾引起学术界极大的震撼，指为“文字狱”，吾人则曾起而为法院同仁辩护，谓法院此件判决，尚属公允。至今思之，未免可晒。平心而论，此号判决仍在“概念法学”（Jurisprudence of conceptions）阴影笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械的操作，未运用智慧，为“利益衡量”才会闹此笑话。

　　韩愈死于公元824年，死后1152年有人指其“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”，于其第39代孙之“孝思忆念”是否仍有所妨碍，颇有疑问。

　　按“刑法”第312条第2项规定：“对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”，第314条规定：“本章之罪，须告诉乃论”，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”，固然规定“诽谤死人案”，该死人之直系血亲有告诉权，且法律对“直系血亲”一词的涵义，仅于“民法”第967条第1项规定：“称直系血亲者，谓已身所从出，或从已身所出之血亲”，并无年代之限制。因之，前述判决乃据以推论：韩思道有告诉权。

　　然则依旧制，对“血亲”之范围，素有“九族”限制之规定。如尧典称：“克明俊德，以亲九族”，礼记曰：“亲亲以三为五，以五为九，上杀下杀，而亲毕矣”，亦即以己身为准，上减下减，各减至四世，服尽亲亦尽，再往上下减，仅属“观念上”之直系血亲，非为“法律上”之直系血亲。旧律认为：凡“服”所不及者，在礼制上不认为“直系血亲”，在律例上亦不算直系血亲。如唐、宋、明、清律，均以此揭示“本宗九族五服正服之图”，即其明证。质言之，旧律所规定直系血亲之范围，仅限于“本宗九族”，即高祖父母，曾祖父母，祖父母、父母、己身、子、孙、曾孙、元孙，逾此范围，即非属“法律上”之直系血亲。

　　就各国立法例而言，对直系血亲亦均设有一定的限制，如法国、西班牙、比利时、秘鲁、智利、墨西哥及日本等国，认六亲等内之直系血亲，始为直系血亲。德国刑法第188条规定：“诽谤死人罪，死者之父母子女始有告诉权。”瑞士刑法第175条规定：“诽谤死人罪，如死者已死亡逾30年以上者，不罚。”以此为观，无论依旧制或各国立法例，相距39代之血亲，非法律之直系血亲，固不待言而自明。“民法”制定之初，于“亲属法先决各点审查书”第3点称：“亲属不规定范围”，其理由为：“法律所以定亲属范围者，乃因亲属相互间有时发生一种法律关系，在事实上不可漫无限制，故规定之以资适用耳。然而各种法律关系，其情形各有不同，既规定之范围，亦应随之而异，则虽强为概括之规定，而遇特种法律关系，例如民事上之亲属禁止结婚，亲属间之扶养义务及继承权利，刑事上之亲属加重及亲属免刑等类，仍以分别规定其范围为合於实用，故亲属之范围，无庸为概括之规定”，由此一立法过程观之，“刑事诉讼法”第234条第5项未就直系血亲设限制，显系立法上之疏漏，为一隐蔽的漏洞。

　　法官适用“刑事诉讼法”第234条第5项之际，设未发现此条未就“直系血亲”加以限制，希属漏洞；或虽发现是漏洞，未能运用阐释法律方法中“目的性限缩”加以“补充”，即会导出：“只要系直系血亲，其究属十几代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”。‘刑事诉讼法’第234条第5项规定，诽谤死者罪，已死者之直系血亲，得为告诉。对直系血亲之亲疏，并未设何限制。其为几十代，甚或几百代子孙，均所不论，或以其后人，因年代湮久，已无孝思，且以往亦无户籍誊本之制，举证困难，因此千余年后的人，不能为千余年前的人的名誉，告到法院去，虽非无见，但‘恶法亦法’，法官无权迳行摒弃而不用，如法院遇到此种案件，擅自为不受理之判决，其判决当然违背法令等结论，自易受非议。

　　法官蹈此错误，不仅是初任法官，即便是老手，亦有此病，推其原因，乃法律教育向来不重视“基础法学”所致。“法学绪论”、“法理学”固属“基础法学”一部分，惟对法律之阐释方法，多略而不提，或仅言其梗概，聊备一格而已，以致身为法官者，对此讳莫如深，欲其正确适用法律，自属强求。甚至终其一生，亦未尝闻“目的性限缩”一词，自难期其能补充漏洞。

　　目的性限缩，后当详叙，兹先浅言之，即法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽或不及预见，未将之排除在外，致其所涵盖的类型，迂越规范意旨，超出规范目的，此部分自不能纳入规范范畴，应予剔除，使该法律恢复原规范意旨的原貌，此种剔除不符规范意旨部分之方法，称之为目的性限缩。

　　顾名思义，目的性限缩，乃从规范目的上积极地剔除与之不合之文义，非如“限缩解释”或“缩小解释”，消极地将法律概念局限其核心意义，二者不可同日而语。

　　以“刑事诉讼法”第234条第5项言之，该条项仅泛言诽谤死人罪，已死之人之“直系血亲”得为告诉，苟从法律文义言，“己身所从出，从己身所出”，斯即直系血亲，法律对此即未加限制，其为几十代，甚或几百代子孙，苟能证明其血脉相连，仍难谓其非“直系血亲”。惟如前所述，诽谤死人罪之规范目的，端在保护后人之“孝思忆念”，设其年代湮久，后人对之已无孝思忆念，即不在保护之列。因此，法官承办此类案件，首应将“直系血亲”分二类型，其一为“法律上”之直系血亲，亦即后人对其先人尚有孝思忆念者，其二为“观念上”之直系血亲，其先人已属“远也”，后人对之已无孝思忆念者，然后依目的性限缩，将“观念上”之直系血亲剔除在“刑事诉讼法”第234条第5项之使用外。

　　后人对其先人之“孝思忆念”，虽事涉主观，但“刑事诉讼法”第234条第5项并非专就某人而定，自应求其普遍客观，经参酌旧制及各国立法例，当以己身为始，数及上下各四代，始于该条“直系血亲”规范目的相当，逾此范围即属观念上之直系血亲，纵或有加以诽谤者，亦不具告诉权。必作如是阐释，始属允妥。

　　今之法官，就具体案件为裁判时，恒以维护正义为己任，惟其本身之学养，苟尚停滞与传统的概念法学阶梯段，此项使命即无从达到。不仅如此，设认法律漏洞之出现，系立法者之疏忽或不即预见，“立法的应归于立法”，认非从立法补救不可，而无视或不知其本身之职责，均难谓于职守无亏。

　　第一编 引论

　　第二章 恶法亦法

　　法律为社会规范之一种，法官适用法律时，不得以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口，而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由。在刑事审判，采罪刑法定主义，法无明文不为罪；在民事审判，依“民法”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者依法理”，均有受理、裁判之义务。1977年台再字第42号判例称：“法院不得以法无明文规定而拒绝裁判”云云，洵属的沦。

　　然则，法律之“善”或“恶”，法官有无审查之权？一般而方，法官为一司法者，并非立法者，不得借口法律为一“恶法”，而拒绝适用。盖法官敬动辄以此为理由，拒绝适用法律，将使人民法律生活之安定破坏无遗，甚至侵及立法权，与法治主义之精神有违。惟若贯彻前项主张，即会派生“恶法亦法”，“法律就是法律”等原则，致令法律僵化。

　　如所周知，制定法律或修改法律之程序，至为繁杂，绝非短期间所能完成，因之，法律苟非“恶”至令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，对此“恶法”加以阐释，使之适合社会之要求，俾能贯彻法律目的或社会目的。盖此时“法律”在外表上虽为“恶法”，在实质上则非为恶法也。

　　“恶法”一词，乍见之，令人生厌，仿佛充满惨苛的意味。事实上，基在“法的安定性”上所扮演的角色，厥功至伟。设其不善之程度，人民犹可忍受，尚未抒解，使之合于“法的目的性”。慎子曰：“法虽不善，犹愈于无法”，在此范围内，仍有其下面的意义。换言之，恶法亦法必须具有以下二种性质：

　　其一，必须为法律，亦即法“不善”之程度，尚与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求，此时“恶法”不过徒具其为恶之处观而已，在实质上仍与其他“善法”无殊。苟法律之恶之程度，忆恶于“无法”，非运用法律阐释方法所能济事，不过徒具“法律”之形貌也，应认“恶法非法”，因此，法官不但应拒绝适用，且一般执法人员亦应拒绝执行，若犹昧著良知，忽视正义，遽予适用或执行，则适用或执行本身就是一种“非正义”的行为。

　　举例言之，第二次世界大战末期，纳粹德国惨无人道、胡作非为，屠杀犹太人，射杀胡为，无所不用其极，其所颁布之“法律”，殆恶于无法，与正义相悖可谓至于极端，故甚多勇气之法官均拒予适用，其下场当然受到各种不同之迫害。有一脍炙人口之案件，迄今为犹太人所津津乐道，在1945年，有位纳粹官员专司“打击敌人”各种任务。有一天侦悉其妇与其夫在家藏匿犹太人，乃将该犹太人逮捕，其夫见状图逃，当场为该纳粹官员击毙。迨纳粹战败，某妇于1951年自诉该纳粹官员杀人，被告虽辩称：纳粹德国于1945年3月曾颁紧急命令，规定每一位德国武装人员，对于逃犯，负有不经审判即加射杀义务，其为执行公务，枪击自诉人之夫，实依“法”行事云云，却为西德联邦最高法院所不采，认紧急命令已与正义相悖，不再是“法律”，仍对被告予以论罪科刑。

　　其二，此种“恶法”须具“法的目的性”。过分强调法律系一种“手段”，虽有违法治主义，惟实质上，法律之定制鲜无目的，其目的为何，一言以蔽之，乃在督促人类朝着“人类本质存在”之“共通善”或“正义”而发展。法官在现实“法律拘束之下，仍有运用法律以达成目的之余地，故谓法律第一种达成目的之手段，实不为过。”苟认为“法律就是法律”，法律本身即有目的，未免忽视法律之本质。法官在解释法律行为时亦复如是，就以当事人所欲达到之目的的合理解释之，并以习惯及任意法规补充之，至诚实信用原则则应自始至终介入其间，作为修正或补充目的、习惯或任意法规等标准所决定之表示内容，庶不失当事人之真实。

　　换言之，法官解释法律行为，应依诚信景当事人这意思表示内容，衡其所欲达到之目的，习惯及任意法规，以探求其表示应有之内容，为合理之解释或补充。法律行为之解释，既在确定构成法律行为要素之意思表示之意义，则于意思表示不明确或不完整时，自须透过解释方法予以阐明或补充，始能获窥当事人已为表示之正确含义，或当事人所为表示之合理的意思。不仅如此，当事人表示行为所具意义，欠缺合理时，亦须变更其表示行为之表示意义，使之合理化。所谓“恶约亦约”云云，自不能任其存在。

　　莎士比亚名作《威尼斯商人》中“法庭”一幕，最足使习法者悸然心动，其故在此。其大意如下：有意大利士绅安东尼，为至友巴萨尼欧与名媛包雪霞结婚，代向犹太人夏洛克高利借贷3000元，约定准时清偿，若逾期不还，愿割肉一磅以示罚。约成，立借据一纸以为凭。讵知，届期安东尼所经营之货舱，迟迟不归，致未能照约履行。后虽愿忆20倍之借款偿还，冀免割肉之痛，仍不为夏洛克所允。夏洛克为逞一时之快，即诉请法院，请求安东尼履行割肉一磅之约。

　　法官讯明原委，力劝夏洛克息事宁人未果，即照约判令安东尼应准夏洛克割取胸肉一磅，夏洛克大喜，操刀拟割安东尼胸肉时，法官语之曰：“夏洛克，汝固可依约割取安东尼胸肉一磅，但不得伤其皮肤或使其流一滴血，盖此为契约所无，设因伤其皮肤使之流神圣血液，当予严办，并没收财产，汝其三思之！”夏洛克闻此，脸色骤变，所操利刀停在半空中，迟迟不能下。

　　以今之法律观点言之，违约割肉之约定，本违背公序良俗，应归于无效，固不言而自明。惟在莎翁时代，能不受“恶约亦约”所拘，进而变更其表示行为之意义，使之合理化，则殊难得。虽威尼斯商人系一戏剧，然戏剧不外人生之反映，此剧多少涉及“诡辩”，但瑕不掩瑜，习法者迄今犹津津乐道，良有以也。

　　第二编 法学认识论

　　第一章 法学之任务

　　法律之解释或适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。

　　前者端在发现或形成一般法律规范，以为裁判之大前提；而后者则已发现或形成一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用“演绎”的逻辑方法，导出结论，亦即一般所谓裁判。

　　在法律解释过程中，如误为“阐释”，即发生适用法规错误的问题；而在法律适用的过程中，未用演绎的逻辑方式，以三段论法推论，其裁判为不备理由，均足为上诉或提起再审之理由。

　　裁判之大前提，为一般之法律规范，设法律有明文，一经以逻辑之三段论法推演，应可获得结论，故无何疑问。

　　唯若具体事实之发生，无法律条文可直接适用，或虽有法律条文可为适用，但法律关系繁杂，须间接援用其他法条始足解决时，则需透过逻辑方式，加以归纳或演绎，始能觅出一般法律命题，此则有赖于“法解释学”之钻研，始能济事。

　　法解释学亦称为“法学”，几与“实证法学”同义，宪法学、行政法学、民法学、商法学、刑法学、劳工法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际私法学、国际公法学等，均属之。法解释学主要之任务，在于阐释法律；与法社会学、法史学等属“法律的经验科学”，端在就法律社会现象，或法律的历史现象，为经验科学方面的观察研究，透过法律以实现社会统制，不可同日而语。

　　法解释学或法学之钻研，有其悠久之历史，犹以私法学为然。在罗马共和末期，有所谓“法学者”开始活跃，以解答各种疑难法律问题维生。法学、医学、神学，并称为the three professions，为当时三大传统学问。良以在公元6世纪前，罗马法至为紊乱，有十二木表法、罗马帝国扩张后参酌各地习惯编成之帝国法，亦有各皇帝之敕令，以及法学者之学说著作等，内容相当杂乱，究其实际，不过一堆法令之材料而已。迨东罗马帝国查士丁尼大帝始下令编撰“查士丁尼法典”，由Codex（以前正式发布之敕令），Novella“查士丁尼在位时所颁布之敕令）、Intitutis（法学者之著作，类似法学概论教科书）、Digeseta（学说汇编，有体系的编撰学者对法令之注释）等四部分构成，又称为”罗马法大全“，罗马法研究，遂渐萌芽。嗣经甚多法学者之整理、分析、注释，并以之为大学教材，罗马法始成为”法学“之代名词，渐成学问之一种。

　　至12世纪，法学者伊乃斯，在意大利北部报罗那城首创法科大学，教授罗马法，并从事注释。因徒甚众，遍及各地，罗马法之研究乃蔚为风尚，全欧景从，世称此为注释法学派，惟研其实际，此时对罗马法之研究，乃局限于字句之考证与释义而已，于具体案件无何补益。

　　洎乎12世纪后期13世纪时期，罗马法之研究，派别林立，最主要者有以“演绎法”分类析解罗马法内容之“罗马法评论派”，及着重于罗马法沿革研究之“罗马法沿革派”，前者亦称为后期注释法学派，其着力之处，不仅限于法律之注释而已，即于具体案件应作如何解释，较合乎正义，亦加探讨，因而导引先期的注释法学派步出象牙之塔，成为一种出世的法学。以是，此时法学者或法律毕业生，乃得以被争相延聘为法官、行政官、顾问等高尚职业。后者则开现代法学对法律全体现象加以研究之先河。

　　15世纪初，德国有甚多留意大利专攻罗马法之学生，学成归国，鉴于当时德国法典缺漏，未有一部统一之法典，且各地日尔曼习惯法，因地而殊，杂然并存，适用殊为不便，乃将罗马法引进。经数十载经营之后，先由行政官奉罗马法为圭臬，继则法院于具体案件竞相适用，年深月久，竞寝假成为德国法律主流，原有日尔曼法转屈居补充地位。

　　因之，至19世纪，德国之“法学著作”，殆皆以罗马法为材料，由学者加以引申而成之学说汇编。德国继受罗马法至此根深蒂固，“罗马法学”一变而成为法学者所拥有之时髦利器，研究法学之人数与日俱增，法学者之地位日益提高，各家学说竞相鸣放。

　　同时，欧陆各国亦纷以罗马法及各家学说为素材，逐渐编撰完成法典，法学者转移对新法典加以注解，以分析新法典中之概念为风尚，彼等强调法典完美无缺，自满自足，无待外求。所谓“法源”也者，舍成文法而外，不复再有。法官于法律之解释与适用，仅能依逻辑之推演，不能为目的考量或利益衡量，更无所谓法官造法之司法活动。就整个法学而言，不过系一门纯理论认识活动之学问而已，法官不能也无庸为价值判断。

　　“成文法万能主义”“逻辑的自足性”，在此时响彻云霄。于此情况之下，法官只需熟谙运用法律的技巧，用逻辑推演成文法所建立的“概念”，即为已足，对法律所蕴藏的“正义”全加否定，所谓“法之极，害之极”，即指此而言。

　　德国学者耶令格斥此等学风为“概念法学”，此名遂不胫而走。惟无可讳言，概念法学者致力于国家成文法规所用词句，构成]形式论理的概念，在某种程度上确能维持法生活的安定，借以]保障人权，功不可没。然其摒弃法律之目的，忽法生活之理想，未曾贯彻实证主义之实质，将法律本身视为是目的，则不足取。德国法官基尔息曼于1847年，发表一篇“法解释学之无学问价值性”演讲中。抨击当时德国法学专注于“依概念而计算”，以纯粹形式逻辑推演法律，殊不足道。基氏并谓：“设立法者更易三个字，则整个法学以及所有图书馆文献，不啻成为一堆废纸”，一时震惊法界，竞相传诵。

　　由于当时法学者将罗马法奉为金科玉律，不敢增减一语半字，法学者之任务，只需将其阐释明确为已足，从未有对之“更动”的异念，而法官亦认为株守纯理论的逻辑推论，即尽本分，身为法官之基尔息曼竟甘冒大不韪，大放厥词，图思打破藩篱，自励胆大妄为。不旋踵间，基氏被当道指为异端，不仅“法解释学之无学问价值性”讲词被悬为禁书，且基氏亦被免职了。

　　实则，以今之眼光衡之，基氏所论，实不足惊异。基氏指出法学（法解释学）于自然科学有别，此二者研究之对象，虽皆为“法则”，惟自然科学法则，悉受因果律所控制，既不可能有善恶之价值判断，亦无所谓目的观念。凡百事物，、有其因必有其果，同其因必同其果，故因果律亦具必然性、一致性。至法学研究之对象，虽亦为法则，然此“法则”为人类所创造，人之不同各如其面，其个别色彩至为浓厚，自不能有所谓一致性或必然性。以是之故，习法者仅有“大脑”，尚犹未足，必须扩其“心胸”，展开“视野”，使法学符合民俗，始能经世济民。否则，以南辕强就北辙，持方枘欲入圆鉴，其岂宜乎？

　　基氏此种论调，端在说明“法学”与“价值”之关系，隐隐之间，已在传递社会学研究之讯息，此种观念，自不利于“统治”，在当时社会，其被罢黜，应非偶然。自古及今，类如基氏之下场者，不知凡几，彼等非不知后果，不过有所为有所不为耳。

　　继基氏之后，耶令格于其《法之目的》一书中，主倡“目的法学”，并以游戏笔法，写成《法学戏论》，对“概念法学”痛加批评，本书将有专章讨论，兹不赘。随之德国野尔立息之《法之自由发现与自由法学》，康德罗兹之《为法学而战》等书相继问世，而酿成德国自由法运动。其在法国，继撒来之后，有叶尼出而提倡“科学之自由探究”，并主张自由法论非单纯之启蒙运动，法律本身有漏洞应不可免，法学者宜从法律以外去发现“活生生的法律”，加以补充。在美国，继诺曼之后，则有社会法学派之庞德倡言：]法律的生命不是逻辑，而是经验。均大有可观。

　　惟无可讳言，法律之解释在“概念法学”阶段，虽难免将无生命的概念，置于无生命的机械逻辑里操作，然其结论较具确定性及普遍性，则为不可否认之事实。自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免掺有主观的色彩。因此，法学者所为之法律解释，有无客观性可言？如有仁智之见时，何者为正确？有无客观的标准以为判断之准绳？法官在阐释法律时，其方法为何？在何种情况之下为之始不致令人有“突击性裁判”的感觉？此乃一门大学问，本书将为你提供一标准答案，欲知其祥，请看次章。

　　杨仁寿