论政府信息公开不作为侵权

2009年11月无锡市惠山区政府受理一起要求区建设局公开某小区配套设施立项审批及验收合格资料的行政复议；今年惠山区政府又作为一起行政复议案件被申请人，被要求公开无锡县外贸公司成立的文件资料。虽然这两起行政复议案件，最后都由政府或政府部门积极答复、申请人撤回申请结案，但我们可以看到，民众越来越关注政府信息公开，也越来越多地运用法律武器要求政府信息公开。据无锡市政府信息公开工作年度报告，全市受理依申请公开政府信息总数由2008年的3341条上升至2009年的4274条；政府信息公开行政诉讼和行政复议由2008年的0件分别上升至2009年的1件和44件。本文拟探讨政府信息公开不作为侵权法律问题，吁请各级行政机关更积极、主动地做好政府信息公开工作，构建透明、和谐的依法行政环境。

一、政府信息公开与政府信息公开的例外

究竟什么样的政府信息应公开？政府信息公开条例实施后的第一案“黄由俭等诉汝城县人民政府拒绝公开政府信息案”，就围绕“调查报告是不是可以公开的政府信息”展开了讨论，政府以调查报告不属于公开范围为由拒绝公开到底是不是政府信息公开不作为。我们先依据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称条例）、《江苏省政府信息公开暂行办法》（以下简称省暂行办法）、最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称司法解释征求意见稿）等，从政府信息公开的范围，探讨一下政府信息公开、政府信息公开的例外，以理清政府信息公开、政府信息公开的例外与政府信息公开不作为之间的界限。

（一）政府信息公开

从性质看，政府信息公开可以指一种活动，也可以指一种制度，本文仅探讨行政诉讼、行政复议案件指向的标的，即政府信息公开行为。

政府信息公开可以分为主动公开和依申请公开两类。

主动公开方面，条例第九条规定了主动公开的四个基本要求，第十条至第十二条分别列举了县级以上政府及其部门、县级政府及其部门、乡镇政府应当重点公开的政府信息，我们应当看到，这里的列举只是各级政府主动公开政府信息的“重点”，而不是“全部”。

依申请公开方面，条例并没有列举具体内容，仅有第十三条规定“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”申请获取相关政府信息。据此，我们可以理解为，除了行政机关主动公开的信息外，其他所有政府信息，公民、法人或者其他组织都可以申请公开。省暂行办法第十三条也是如此规定的。

应该说，条例的出台为最大限度地保障公民的知情权、参与权、监督权提供了法律支撑，但是条例实施两年来，政府信息公开现状却不容乐观。据2009年底中国社会科学院法学研究所对中国43个城市政府网站信息公开工作的调研，25个城市的地方政府透明度观察总体测评结果不及格，超过半数。我们可以看到，政府信息公开工作在政府门户网站运行状况、政府信息公开目录完善状况、政府信息公开指南的有效性、依申请公开平台的有效性、政府信息公开年度报告的有效性、房屋拆迁信息的公开性等诸多方面存在不足。

（二）政府信息公开的例外

省暂行办法第三条明确“以公开为原则、不公开为例外”，这是政府信息公开的基本原则，也是国外立法通例。

条例虽未规定这一原则，但在第十四条中规定了政府信息公开的例外，仅包括涉及国家秘密的政府信息、涉及商业秘密的政府信息、涉及个人隐私的政府信息三种情形。同时，这些政府信息公开的例外也不是绝对的：

1、权利人的同意。涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，经权利人同意，可以予以公开。

2、公共利益的限制。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。

3、信息的可分割性。申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。

4、新保密法的规定。今年10月1日实施的《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称新保密法）规定，县级机关、单位不再拥有定密权，必须通过上级授权才拥有定密权，同时改变了国家秘密“终身制”的情况，国家秘密的保密期限，除另有规定外，绝密级不超过三十年，机密级不超过二十年，秘密级不超过十年。国家秘密的保密期限已满的，自行解密。可以说，新保密法进一步明确了政府信息公开与保密的界限，进一步推进了政府信息公开工作。

综上，政府信息公开的范围正逐步向充分保障公民的知情权扩展，但在实践中，确实存在依据该例外条款和条例第八条公共利益条款“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”拒绝公开政府信息的隐忧。

二、政府信息公开不作为侵权

爱德华。H.列维曾说过，对公开关于政府行为的信息设置任何限制都构成对人民了解权的侵犯。但是，从民众的权利意识到目前的立法与司法实践，我们长期以来忽视了对受政府信息公开不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。

条例仅在第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，并未涉及政府信息公开行政不作为的侵权赔偿问题。司法解释征求意见稿第一条第二款规定“公民、法人或者其他组织认为政府信息公开行政行为侵犯其合法权益造成损害的，可以一并提起行政赔偿诉讼”，这有利于唤起民众的权利保护意识，也有利于强化政府的信息公开责任意识，可以说是我国民主政治的一大进步。

如何认定政府信息公开不作为侵权？我国行政侵权赔偿责任构成的一般要件，集中体现在《行政诉讼法》第六十七条、《国家赔偿法》第二条，以及《国家赔偿法》第二章中。参照《侵权责任法》关于民事侵权责任构成要件的有关规定，政府信息公开不作为侵权责任的构成要件包括以下四个方面：

（一）政府信息公开不作为

从行政诉讼法第五十四条第三项规定的“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”和司法解释征求意见稿第一条规定的六类政府信息公开行政案件的受案范围来看，我们大致可以把政府信息公开不作为分为三类情形：

1、明示拒绝履行政府信息公开义务。向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供的；认为与其自身相关的政府信息记录不准确，要求行政机关予以更正，行政机关拒绝更正的。如赵正军诉郑州市物价局案，申请公开郑州市热力总公司近三年的经营状况等信息被拒绝，法院判决撤销郑州市物价局作出的《政府信息免于公开告知书》。

2、迟延履行政府信息公开义务。向行政机关申请获取政府信息，行政机关逾期不予答复的；认为与其自身相关的政府信息记录不准确，要求行政机关予以更正，行政机关不予转送有权机关处理的；认为行政机关应当主动公开而未公开政府信息侵犯其合法权益的。如政府部门首次败诉的“徐建国状告湖北省黄冈市黄州区交通局”政府信息公开不作为案件，就因为政府部门迟延答复政府信息公开申请而被判违法。

3、不符合或不完全符合政府信息公开义务。认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者形式的。实践中，行政不作为诉讼中有相当部分案件是当事人认为行政主体已作出的行政行为不符合或不完全符合法律科以的作为义务，不构成完全履行法定职责。如今年35家中央部委“晒账本”后，社会舆论就质疑账本线条粗、过于专业深奥，只是简单的账目，没有公务招待、购车款项等详单等等。

（二）具有法定的政府信息公开职责

政府信息公开不作为是对行政职责的不履行或不完全履行，如果没有法定的行政职责，就不会有政府信息公开不作为。

1、行政机关是公开主体。政府信息公开的立法目的是为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。在政府信息公开工作中，公民、法人和其他组织是权利主体，行政机关是义务主体。一般情况下，政府信息公开遵循“谁制作谁公开，谁保存谁公开”的原则；特殊情况下，法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的从其规定，进一步明确了某一具体的政府信息由哪一个具体的行政机关予以公开。

2、行政机关具有公开职责。条例不仅在总则中规定了政府信息公开组织领导机关、主管部门、工作机构的具体职责，而且还分章规定了行政机关公开政府信息的范围、方式和程序，我们不难看出，行政机关在政府信息公开方面的职责，就是将其在履行职责过程中制作或者获取，并以一定形式记录、保存的信息，通过法定形式和程序，主动向社会公众和行政相对人公开，或者依申请向特定的公民、法人和其他组织公开。

（三）损害事实

条例和司法解释征求意见稿的救济条款都设定“侵犯其合法权益”为前提，即政府信息公开不作为已经造成了对行政相对人或依申请的特定的公民、法人和其他组织的权益损害。从保护人民行使民主权利、强化依法行政监督机制出发，我们认为，这一损害只要是政府信息公开不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。但在实践中，政府信息公开不作为案件中诉求大多只限于要求行政机关依法履行政府信息公开职责，甚少提起行政赔偿。原因有二：一是根据《国家赔偿法》第二章、第四章有关规定，行政赔偿范围只涉及侵犯的人身权、财产权，而政府信息公开不作为侵犯人身权、财产权的损害事实的举证相当困难；二是普通民众的权利保护意识还未发展到一定程度。

（四）政府信息公开不作为与损害事实之间有因果关系

政府信息公开不作为是由于行政机关不履行或不完全履行对社会公众、行政相对人和依申请的公民、法人、其他组织的政府信息公开义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是权利主体与义务主体之间的权利义务关系。我们认为，行政机关不履行或不完全履行政府信息公开义务并造成权利主体损害，该行政机关政府信息公开不作为即构成行政侵权行为，它与权利主体的损害结果之间就存在因果关系。但在条例和司法解释征求意见稿的救济条款中只限于保护依申请的公民、法人和其他组织的诉权，对主动公开涉及的社会公众只给予了条例第三十三条的举报权。近两年以“公共利益”为由提起的政府信息公开不作为案件出现多起，但由于公益诉讼缺乏最明确、最直接和最具体的权利主体而不为我国的法律制度认可，如辽宁沈阳温洪祥律师向市财政局、市审计局和市政务公开办等部门递交《沈阳市政府信息公开申请表》，要求公开沈阳市60个政府部门和各区县（市）政府应公开的21个项目的财务账目；法学硕士郝劲松在华南虎照真相公布前起诉陕西林业厅，要求公开华南虎照的相关信息。一系列案件引起了对公共利益和公益诉讼的社会探讨和法律研究，最高人民法院对此也作出了积极的反应，在《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中要求积极探讨研究公益诉讼案件的受理条件和裁判方式。可以说，公益诉讼的推行更利于确定行政机关政府信息公开不作为的侵权责任，也更利于保护社会公众的知情权、参与权和监督权。

三、结语

政府信息是一种公共资源和社会财富，应当为全社会共有，保障公民、法人和其他组织依法获取信息是行政机关的重要职责。在今年8月27日的全国依法行政工作会议上，温家宝总理进一步要求：“加大政府信息公开力度。今后所有政府信息公开，都要做到及时、准确、全面、具体，让老百姓看得懂、用得上。”
 
【作者简介】
洪国英，无锡惠山区人民政府法制办公室任职。