论行政法的观念革新----以公私法二元论的批判为视角

【出处】《当代法学》2010年第5期
【摘要】公私法二元论是行政法理论体系最初建立的思想基础。但未来行政法的理论构成,必将摆脱公与私的严格界分,转而从行政的本质出发,并以现实的、动态的行政过程为参照系,形成一个弹性的、开放的行政法理论体系。为实现这一目标,首先必须扬弃一些保守和僵化的传统行政法观念,并对行政法的规范观、主体观、利益观进行重新理解和诠释。
【关键词】公私法二元论；多边法律关系；公共性分析；法政策学
【写作年份】2010年


【正文】

自20世纪中期以来，现代国家观念与行政任务均发生了重大变迁。国家已经从“自由法治国”演进至“社会法治国家”，而今天更提倡所谓“合作国家”的全新观念；而行政任务也不再局限在“管制行政”，而是转向“引导行政”、“给付行政”、“计划行政”与“协力行政”；行政管制手段也呈现出多样化、非制式化、非强制性与灵活性的特征。而政府与市场、行政与私人的关系更加强调在“弹性”、“包容”与“沟通”的价值共识基础之上的协作与互动。但自由法治国家时期建立的简单、精确、封闭的传统行政法理论体系，已无法充分描述和解析复杂的行政现象与社会多元利益冲突。因此，有必要扬弃行政法上的一些陈旧观念与定势思维，以便为行政法理论的革新发展扫清障碍。

一、公私法二元论的反思与批判

(一)公私法二元论的形成及意义

公法与私法，作为法律分类的基本方法，绝非法学家的主观臆造，而是特定历史条件下的产物。公法与私法的区分最早可追溯至古罗马时期，法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家政体之法；私法是关于个人利益之法。”{1} (P5)但在当时的历史背景下，公法仅仅是一种皇权的统治命令，主要产生统治效果，并没有显著的法律意义。相对于私法的高度繁荣，公法的重要性无从体现，所以早期的公私法划分只停留在学理上的概念区分。到欧洲中世纪前期，罗马法式微，法学附庸于神学，当时占支配地位的日耳曼民俗法并未对公私法进行区分。而中世纪后期虽有“罗马法的复兴”，但也只是罗马私法的复兴，在当时森严的等级制度与市民与政治国家高度一体化的背景下，领主与人民适用同样的法律规则，公法不可能真正建立。{2} (P43)直到在18世纪末19世纪初，欧陆国家进入自由资本主义时期，经济活动逐渐摆脱了政治权力的束缚，市民社会与政治国家相互分离，这就为公法与私法的各自独立发展创造了条件。在此前提下，独立的私法法典体系的建构、黑格尔哲学影响下的国家观的转换、国法与行政法封闭概念体系的形成，以及普通法院与行政法院并行的司法二元体制的建立，使公私法二元论从纯理念的区别转化为法律建制上的现实区分。{3} (P150)法律的二元论在西方自由资本主义时期确立之后，即成为统摄近代法的基本原则和法律秩序的基础。从法制史的角度来看，公私法二元论对于法律学科的分化与独立，尤其是对行政法理论体系的建立发挥了重要作用。概括而言，主要表现在以下方面：第一，推动行政法学形成独立的学科体系；第二，作为解释、适用法律规范的基本原则与补充准据；第三，作为确定法律救济途径的判断标准。

(二)公私法二元论的时代迷局与改革进路

从20世纪初期开始，西方国家逐渐进入垄断资本主义时期，为解决尖锐的社会矛盾与问题，国家对经济和社会生活的干预不断强化，国家与社会、政府与市场也随之出现相互渗透、融合的趋势。新的社会状况的变化也体现在公法与私法关系上，具体表现为“私法公法化”、“公法私法化”以及“混合法”的登场。所谓“私法公法化”，主要是指公法对私法领域控制的强化，从而形成对“私法自治”原则效力的限制。具体表现为契约自由的限制、所有权的相对化以及无过错原则的确立。所谓“公法私法化”，是指私法上的原则、理念、行为方式等渗透或移植到传统公法领域的现象。例如，私法上的诚实信用原则被转用于公法领域；由非行政主体(如行业协会、消费者协会)享有并行使“公共权力”；行政主体采用体现私法平等理念的契约、指导方式完成行政任务等等。所谓“混合法”，是指公法与私法相互渗透过程中逐步形成的“新的部门法”，包括劳动法、消费者法、经济法、环境法、社会保障法等。这些法律规范究竟属于公法还是私法存在争议，但不可否认这些新型法律规范兼容了“国家强制”与“意思自治”两方面特征，并对社会利益关系的调控发挥了重要作用。总之，伴随各国法律系统的结构性变迁，公私法二元论开始受到质疑和挑战。因此，有必要对这一影响法律学术体系构成的基础理论进行详细的追问和反思。

在今天，当“全球化”、“可持续发展”、“公私合作”、“防止气候变暖”成为发展战略的关键词时，“自由秩序”已经成为跨越公私法两大领域的复杂结构状态，那种将个人自由理解为私法上的“绝对权”，将公法(尤其是行政法)视为个人自由外在保障机制的传统观念已经缺乏说服力。所以，如果我们将特定历史时期形成的公法与私法的关系形态视为“永恒真理”，并藉此指引后续的法律发展方向，实有“刻舟求剑”之嫌。固守公私法的抽象概念区分与封闭的体系思维，也许可以确保法律论证的简捷性与精确性，但却无法有效因应复杂多变的社会利益关系状况，更无助于解决事关人类生存与发展的全球性难题。在新的历史条件下，公私法区分必然呈现相对化的趋势，而且现代公法与私法的发展趋势毋宁是在不断突破这一传统理论框架。日本学者盐野宏认为：“行政法的研究对象和视角，已不是与民法相并列构筑的关于国内行政的公法，而必须在总体上动态地考察行政过程中的所有法现象，指出其中的问题点，并探究解决的方法”。

{4} (P46)实际上， 20世纪中期之后的德国、日本以及我国目前的行政法学体系，也都没有将行政法的研究对象和范围严格限定于典型的公法问题，而是涵盖了行政指导、行政计划、行政契约、行政任务民营化、公私协力关系等非权力支配关系的广泛领域。另外，很多研究者也认识到，关于行政法的解释适用以及诉讼途径的选择问题，也与公法与私法的区分没有直接关系，换言之，没有必要迂回地借助公法和私法概念解决上述问题。所以有学者指出：“行政法学术体系的建立，首先应当考虑的是如何为现实社会生活服务，而不应为抽象的概念所束缚，仅仅为了追求逻辑的严整一致，而放弃理论的实用性是不明智的。”{5} (P47)

那么，如果说公私法概念不能决定行政法的对象、范围及其理论构成，那是否应当彻底抛弃抽象的公私法区分理论呢?实际上，这一问题可以转化为是否应当否定行政与私人、公权与私权的本质区别的问题。答案当然是否定的。但要想在复杂的混沌世界建立秩序，已经不适合采取“非此即彼”的极端视角建立法的理论，而应当遵循“存异求同”的客观立场，在肯定公法与私法具有“异质性”的前提下，也必须正视二者殊途同归的“共性特征”。所以，从划定法学研究领域与开展法学教育的便利性出发，应当肯定公私法区分仍然具有一定的意义和价值，[①]但伴随时代的变迁，已不适合将公法与私法视为彼此对立和排斥的“抽象概念”，而应将二者视为彼此具有多重牵连关系的“类型概念”。{6} (P46-49)

二、公私法二元论对中国行政法学的影响

如果追溯20世纪中国行政法学的发展轨迹，与中国的刑法学、民法学相比，行政法学的起步并不算晚。从清末法制改革开始，中国开始学习西方法律制度，放弃了诸法合体模式，逐步接受了西方公法和私法的二分观念。在20世纪前半期中国行政法学研究就已经初具规模。如白鹏飞、范扬等早期学者已将德日等国家最前沿的行政法思想引进中国，所以当时公法学与私法学研究几乎同时蓬勃发展。但由于政治原因，台湾地区得以延续百年中国行政法学的“香火”，而中国大陆从1949年之后的30年间，行政法理论的传承基本中断。{7} (P57-58) 80年代之前的中国法学理论，由于受前苏联法学的影响，强调法律是统治阶级实施专政的工具，认为公私法区分是资本主义法制特有的现象，而社会主义国家“公域”与“私域”具有高度的一致性，所以完全否认社会主义国家具有公私法划分问题。{8} (P118-120)

20世纪80年代重新起步的中国法学，又开始重新回归大陆法模式。并且，在“建设社会主义市场经济”与“建设社会主义法治国家”的“双重共识”的引导下，我国法学界在90年代前后，从宏观层面充分论证了公私法二元论对市场经济与法治建设的“积极意义”，甚至到90年代末期，还出现了公法与私法的“优位”之争。{8} (P133)但是，在看似繁荣的“法学意识形态”争鸣之下，却依然无法掩盖中国法学的“幼稚”和“粗糙”。由于缺乏深厚的法治主义传统和理论积淀，速成的中国行政法理论体系，既缺乏对当代大陆法系各国行政法理论变革的深刻洞察，又缺少本土化的理论创新与知识建构，所以目前中国行政法学的主要学术成就，也只是大体搭建起一个理论框架，而我国行政机关的一些惯性思维与“官本位”思想，也无孔不入地吸附在这一框架上。所以，目前中国行政法理论体系仍然残留着传统行政法理论的深刻烙印。例如，在行政法的核心价值观方面，依然极为强调“公权力优越”、“公益优先”、“国民对行政的服从关系”、“行政行为的公定力”、“行政手段的强制性”以及“公民权利的有限性”等威权国家时期的主流见解。而行政法理论体系的建构方法也相对保守和陈旧，依然呈现出传统行政法学的诸多基本特质，具体表现在以下方面： (1)以公私法二元论作为理论基础； (2)以行政行为作为法体系的唯一支柱概念； (3)注重行政主体与直接相对人的双边法律关系的考察； (4)严格区分内部行政法与外部行政法。值得注意的是，虽然我国的行政法教科书一般并不明确强调公法与私法的严格区分，但从我国行政法研究者的理论视野与关注课题而言，长期以来基本上限定在典型公法问题领域，“对于那些略带私法色彩的领域诸如税务、国有资产管理、财政预算、金融监管、价格规制、环境保护、社会保障等方面鲜有涉及，多数行政法学者也是固守公法领域不敢越雷池半步。”{9} (P156)由此可见，公私法二元论的封闭性已经转变成整个法学界研究态度和研究视野的封闭性，研究者倾向于画地为牢、各自耕耘、互不侵犯。但是，面对一个开放的、动态的法律世界，固步自封的法学研究方法终究跟不上时代的脚步。

三、新的行政法观念的建立

公私法二元论内含两项前提预设：其一，存在相互排斥的公行政领域与私人领域(公益与私益)。其二，存在代表各自领域的互不渗透的两种人格主体(国家与私人)。在今天看来，这种理论预设已经发生深刻摇摆，因此，伴随理论思维的前提批判，行政法理论的革新也势在必行。

(一)规范观：从行政法与民法的对立到相互支撑结构

在19世纪古典自由主义理念下，行政法与民法的功能被严格区分开来，亦即行政法属于行为规范，目的在于维护公益；民法属于裁判规范，目的在于维护私益。并且二者各自独立，互不介入。但在今天看来，这样的二元观应当予以排除。在当今的管制经济学看来，“政府与市场、管制与自治并非处于相互对立的格局，政府规制的目的应当是让私法自治有更大的发挥空间，规制改革的另一面实质上是自治革新”。{9} (P161)当然，如何协调好政府与市场、管制与自治的关系属于整个社会科学的宏大课题，绝非单纯依据法学思维就能提供确切答案，但至少作为利益调控机制的行政法与民法的各自功能，在法学上应予解明。

与民法的私益保护目的相比较，行政法虽以维护“公共利益”为核心目标，但所谓公共利益不过是诸多最小单元的私益间关系的复合结构。因此，行政法与民法在功能层面并没有本质差别，二者都是对私人间利益冲突进行调整和分配的法律手段。二者的差别，主要体现在调控手段和受法律拘束的程度有所不同。德国公法学者施密特·阿斯曼认为：“对市民间利害关系的调整，既可以由市民依据私法自发实施，也可以通过行政法干预来达到目的。问题的关键在于面对复杂的社会问题，究竟应该如何有效组合具有不同控制功能的行政法规制与民法规制。”{10}(P322—324)与德国的观点相似，近年来，日本民法研究者与行政法研究者也共同论证了行政法与民法的交错、互动关系。例如，日本民法学者山本敬三认为，行政法与民法是一种“相互依存、相互支援的补强关系”。{11} (P 293)著名行政法学者大桥洋一将历史上行政法与民法的关系归结为三个阶段：第一阶段是“相互排斥”关系，即民法与行政法各自独立，互不介入；第二阶段是“相互参照”关系，即承认若干私法原则、条文可以适用于行政法律关系；第三阶段是“相互补充”关系，即行政法与民法是相互支撑的多元合作系统。{12} (P74)

那么，同样作为社会利益关系的调控机制，行政法与民法究竟应当如何协调配合呢?从民法与行政法的基本构造来看，民法更适合对私人利益关系作微观和灵活的规制。而行政法则适合承担整体性、持续性的规制任务。以民法机制补充行政法的不足的情况，属于当今各国行政法理论关注的重点课题，诸如“行政组织的民间化”、“行政任务的民营化”、“行政活动的契约化”等“规制革新”问题均需吸收和借鉴民法的运行原理。总之，针对社会生活的具体问题领域，应当详细检讨行政法与民法规制的对象、范围和手段和效果，只有将行政法手段与民法手段合理地搭配组合，才能发挥法律(无论是行政法还是民法)作为社会调控机制的最大效益。[②]100年前奥托·迈耶建立了一个与民法秩序相异且并立的行政法体系，但今天，法学研究者已经开始探索二者的牵连关系与组合结构，由此可见，法律观念绝非什么自然定律，而仅代表一种时代的强音。今天中国行政法问题的研究，不应拘泥于传统行政管制领域及其管制方法的探讨，而应将法律规范视为社会利益关系的重要调控工具，在国家整体法律秩序乃至全球背景下，展开行政法与民法的任务与功能的一体化研究。但相对于德日等国对这一课题相当精深的法理解析，不能不说我国法学在这方面的研究才刚刚起步。[③]

(二)主体观：从双边法律关系到多边法律关系

在传统行政公法的理论背景下，行政法律关系被定义为行政主体与直接相对人之间的双边关系。其基本的逻辑结构如下：行政法以维护和促进公益为核心目标。由于公益的特殊重要性在法律的框架内，行政主体被赋予排除私人干涉的意思形成自由与行动自由(裁量权)，行政主体履行职务主要是对法律(或者说代议机关)负责，而不是对多数私人直接负责。所以，在行政主体与多数私人之间，并不直接形成以权利义务为内容的法律关系，毋宁说是一种概括性的权力支配关系。但是，考虑到公权力行为对行为受领者的危害可能性，所以一般承认行政行为的直接相对人具有权利救济请求权，以防御国家以公益之名对其过度侵害。换言之，传统行政法上的法律关系，仅为行政主体与直接相对人之间的双边关系，至于第三人(或称利害关系人、非直接相对人)的利益主张，则完全作为“公益考虑的事项”(亦即被公益所吸收)而排除私人独立请求的可能性。由此可见，传统行政法律关系的理论模型，完全是从“公益本位”的价值观出发，通过对复杂社会利益关系的概括性描述与简化处理，以突出行政法的公益指向。受到这种思维方式的影响，行政行为的合法性标准也完全是从行政直接相对人立场出发的理论构成，而与行政实体法理论相衔接的行政诉讼与国家赔偿制度，也将重心落在直接相对人的权利保护方面，至于第三人的权利救济问题则长期被忽视和冷落。

但是，行政法律关系的这种“简约性格”并非一成不变。到20世纪中后期，德国公法学界为打破公益“一统天下”的格局，开始强调应当还原行政法律关系的本来面貌——— “复合性格”，亦即认为行政活动从来都是覆盖并渗透私的社会生活的法现象，而所谓行政法律关系，也不过是行政介入(或主导)私人之间利益关系的复合关系形态。换言之，行政法律关系本身即涵盖一个或多个民事法律关系，只不过通常这些私人间关系隐而不现，如警察处罚超速驾驶的司机，表面上看仅为行政与违法者的双边关系，但如果警察对违章驾驶行为置之不理，则可以想见道路上超速横行、车祸不断，私人间的纷争四起的混乱状况。而有时，这些私益间纷争却是显在的，如建筑主管部门对开放商颁发建设许可证，而建设用地的附近居民因为通行权、采光权受到影响而坚决反对颁发该许可。

对于行政法律关系这种“包容性”特征，德国公法学者埃里克森(H·U·Erichsen)有比较精辟的分析。他认为，波恩基本法的制定标志着德国从19世纪的自由法治国演进至社会福利法治国，伴随行政职能的扩张，公行政主体承担了对国民普遍的“生存照顾”义务，而市民对行政的依赖性和感受性也不断增强，行政活动的影响范围不再局限于直接相对人，其辐射效果愈加显著。如大型基础设施建设的行政许可，会形成不特定多数市民作为受益者或者受害者之间的复杂利益纷争，对这种多次元社会关系结构的描述和调整相当困难，但这也是现代行政法理论必须面对的全新课题。现代行政法律关系并非单纯的行政主体与相对人的双边关系，而是存在多数法律主体的“多边法律关系”，并且，行政法律关系的多边性格，已不是一种局部的、补充性的、例外的存在，而是具有了普遍的、主导的、基础的特色。{13} (P9)施密特·阿斯曼也指出，多边行政法律关系中的“第三人保护”问题，始于1960年代出现的建筑法上的邻人诉讼，到今天已经拓展到资金补助法、经济法上的竞争者诉讼以及环境法上的环境权诉讼等广泛领域。可以说已经覆盖了部门行政法的大部分领域。{13} (P10)

在多边行政法律关系的视角下，公法权利的享有者已经从行政的“直接相对人”拓展到“第三人”，而对于第三人公权有无的判断，则有赖于对复数当事人之间私益纷争的性质及其类型化分析。故多边行政法律关系论带给行政法学的变化，与其说建立了一个新的理论模型，不如说是引导整个行政法思维方式的全面转型，亦即通过对传统公法关系的解构分析，“行政”已不单纯是一种管制行政，更是一种对私人利益的“分配行政”；“行政法”也不仅是授予行政权之法，同时也是“调控私益关系”之法；而“行政法学”更应当是“注重平衡私益间关系”的法律科学。实际上，多边行政法律关系的研究，不仅有利于厘清第三人诉权问题，同时也对公权力主体提出了更高的要求，亦即无论是立法者、政策制定者、还是具体执法者，都应该充分顾虑和衡量公权力行为可能涉及的多元利益主体的要求，并采取必要的事前预测、事中沟通、事后救济措施。

值得欣喜的是，我国2000年实施的《关于执行<</span>中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第12条规定：“与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这一规定，使我国行`政诉讼原告资格由“行政行为的直接相对人”拓展到“利害关系人”。另外，《若干解释》第13条还对相邻权人、公平竞争权人等典型第三人的诉权进行了列举式规定。这显然是受到了德国行政法理论与实践的影响和启发。并且，我国行政法学者也逐步展开了对于行政法律关系第三人的研究。[④]

但目前有限的研究依然把焦点放在第三人有哪些权利的问题上，但问题是第三人的权利并非孤立和静止的，而必须在行政法律关系的宏观视角下进行观察和论证。对于这一点，日本学者山本隆司对行政法律关系的类型化研究，富有启发价值。{10} (P452)

(三)利益观：从抽象的公益优先到行政的公共性分析

多边法律关系论的提出，使现代行政法学更加注重对私人利益的平衡和保护，但毕竟对公共利益概念的作用不能全然否定。在现代法治国家，行政法的制定、执行皆以公共利益的实现为核心目标，公共利益依然是贯穿公法领域的核心概念。{14} (P154)在公私法二元论视角下，行政法的所有强行性特征也均以公共利益的存在为前提条件。例如，行政对公益的独占的判断权、对公益保护措施的裁量权、因公益需要可得限制个人的自由和财产等等。{15} (P165)但是，传统行政法学仅将公益作为论证行政行为单方性、强制性原理的正当性根据，至于公益之内涵与形成机制问题，则完全委托行政全权处理。换言之，传统行政法并未将公益与私益建立沟通关系，公益完全被当成可以排除私人介入的公事。

倘若行政总能适切地界定公益并予以充分的保护，则行政与行政法的正当性也不会遭受太大质疑。但相对于私益而言，公益的最特别之处就在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”，并且公益之内涵随时代变迁而改变，究竟何为公益，至今无人能提出一个精确的、普适性的定义。而且，现代行政绝对不是代议机关所期待和设想的那种“客观中立地位”与“立法传送带角色”，伴随议会民主制的空洞化与行政裁量权的不断扩张，在行政权的意思优越性原理与行政干预强化的合力作用下，现代行政主体的政策措施，时常假借公益之名行保护少数利益集团或特权阶层利益之实(如我国近年来地方政府在土地征用、房屋拆迁等领域存在的严重问题)。实际上，西方国家的“管制俘获理论”也早已充分印证了这一点。总之，在传统行政法的理论框架之下，公益成为不具有任何实质内涵的空洞概念，“公益优先”也成为行政肆意践踏私人权益的“护身符”。因此，“对传统公共利益优先原则予以修正和完善，已经是现代行政法学所面临的一个重要研究课题”。{15} (P165)

值得注意的是，目前日本行政法学逐渐放弃了对公益内涵的描述和讨论，转而致力于“行政的公共性分析”。日本行政法学者原野翘认为，现代行政具有“公共性”与“阶级性”的双重特征。行政的公共性，是行政担当公共事务的资格的属性，即行政的妥当性、合理性、公平性，相对而言，公益不过是作为行政作用结果而被实现的利益。{16} (P7)从法学的观点来看，基于实体法基准与程序法基准，行政的公共性可以分为超市民的、特权的公共性(虚伪的公共性=阶级性)，与市民的、生存权的公共性(真实的公共性)两种情况。而只有后者才可以作为行政组织与活动的存在理由和目的。因此，不应把行政的公共性当成不证自明的理论前提，而径行承认行政的特权地位。而必须结合具体的行政活动，经常性的开展行政的公共性分析。

所谓行政的公共性分析，是指摆脱以往那种缺乏论证的、以抽象性为前提的公益认识方法，转而将被保护的利益与被侵害的利益相互对照，进而分析复数主体之间的价值序列高低、以及实体法和程序法上的判断标准，并以保障行政“具体内容公开且客观化”为终极目标。{17}(P25)就行政的公共性分析的基本理论架构而言，大体可作如下归结： (1)公共性分析的基准是宪法原理(效率性、民主性、公平性)； (2)公共性分析的目标是实现行政的民主化统制，保护国民基本人权。(3)公共性分析的对象是整体性的行政过程，包括执行机构、执行手段、行政程序以及救济制度等各方面是否符合公共性要求，而并不限于单纯的执法活动及其保护法益问题。

应当说，在法与政策高度融合的时代背景下，行政必须持续性的从事政策形成、规划制定以及管制革新，以有效调控社会的多元利益冲突。此时，“法不授权即禁止”的机械法治主义原理，已无法为行政提供充分的“正当性”依据。在这种情况下，行政法学与其为需找一个概括性的合法标准而殚精竭虑，不如努力建立一个确保行政总能趋向于“公共目标”的制约和评价机制。事实上，多数国家的行政程序法已经逐步建立起行政公共性的担保机制，例如行政计划程序中的情报公开、市民参加、协商讨论、行政评价等程序机制即可担保行政公共性的维系。{16} (P8)目前，我国有学者已经注意到行政公共分析理论的重要意义，[⑤]但目前该理论仍缺乏必要的关注度。从公益概念的界定到行政的公共性分析的理论发展进路，则为我国行政法研究方法和体系建构指明了一个新的发展方向，亦即在传统的行政法解释学以外，有必要建立行政法政策学的分支体系，以便为行政的公共性分析提供理论平台。{18} (P56)

四、结　论

法学的体系化构成具有重要意义。“将大量彼此不同而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上‘相同’者同样的法律效果，此正是法学的任务所在”。{19} (P319) 100年前奥托·迈耶参照私法学的建构模式，通过对繁杂的行政现象进行概括、抽象和归类，建构了一个相互关联、逻辑一致的行政法概念体系，而有关行政法的所有原理和原则，均由这些工具概念予以说明。因此，以概念法学方法塑造的传统行政法学，即是通过概念的逻辑推理来把握现实问题。概念法学方法的采用，使行政法学获得了独自的话语平台，也奠定了其在法学领域的独立学科地位。

今天，我们仍然不能否定概念法学的重要意义。如果没有一套概念体系，行政法学将完全丧失概观可能性与秩序形成功能。但是，由一系列抽象概念所构筑的封闭的行政法学术体系，也正在面临时代的拷问。面对日益繁复的行政管制构造与社会多元利益冲突，泾渭分明的法律原理与非此即彼的价值判断已经难以作出有说服力的法律评价。所以，行政法学的革新发展，问题的关键不在于抛弃法律的概念和逻辑分析方法，而在于如何面向生活事实建立起一种开放性的理论体系。对此，德日等国提出诸多革新见解，例如日本的“行政过程论”即体现为一种对概念法学、形式法学的反动和突破，强调通过对现实行政过程的实证分析而形成法解释理论，而不是简单的逻辑推理和概念演绎。而德国的行政法律关系理论则强调一种经验分析与规范分析相结合的研究方法，并且纳入了利益衡量的方法，这在一定程度上瓦解了抽象概念的统治性地位。另外需要注意的是，不论过去和现在，法学体系均是由演绎与归纳的方法同时形成。因此，很多行政法上的革新性命题，需要参照特定行政领域中的具体法现象，才能得到恰当结论。总之，只有行政总论与各论“互相参照”，才能使行政法理论发展成为一个开放式的、循环发展的“自我再生系统”。

应当说，今天中国的行政法学也同样面临理论革新的问题。正如有学者指出的，“我们需要摆脱概念法学的某些形式主义，建立更加入世的思考方式。中国行政法学在走过30年的社会重建与法制变革之后，也到了调整视野、重新认识‘行政的本质’及行政法学的知识论和方法论的时候了。”{7} (P62)



 【注释】
[①]对此，国内有学者持类似见解。参见郭明瑞、于宏伟：《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》，《外国法译评》2006年第4期，第48页。
[②]关于如何整合行政法与民法的利益调控功能以实现法律规制的效益最大化，也是本文关注的主要问题，但由于篇幅所限不能详细展开讨论。对这一问题，日本的行政法学者大桥洋一教授认为，行政法与民法具有四种组合形式： 1.作为民事特别法的行政法； 2.预防行政体系与行政法； 3.行政取缔法规与民事交易； 4.行政机关介入民事纷争处理。参见大桥洋一：《行政法———现代行政过程论》，有斐阁2001年版，第76页以下。台湾学者许宗力教授对此亦有深入研究，参见许宗力：《行政法对民、刑法的规范效应》，载葛克昌、林明锵主编：《行政法实务与理论》，元照出版有限公司2003年版。
[③]关于行政法与民法的关系问题，参见钟瑞栋：《民法中的强制性规范》，法律出版社2009年版；雷虹、张弘：《当代行政法与民法的冲突与和谐———渐趋私法的行政法比较研究》，辽宁大学出版社2010年版。
[④]参见赵肖筠、沈国琴：《论行政法律关系第三人》，载《理论探索》2001年第2期。周佑勇、何渊：《论行政第三人》，载《湘潭工学院学报(社会科学版)》， 2001年第3卷第2期；黄学贤：《论行政行为中的第三人》，载《当代法学》2006年第2期。
[⑤]参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版；杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版。


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作者：鲁鹏宇 时间：2011-1-18 访问量：31