代理词

发布日期：2011-04-02 作者：110网律师

代理词

审判长、审判员：
我作为本案上诉人森至工贸有限公司的诉讼代理人，针对牡丹江市西安区人民法院（2010）西民初字第620号民事判决，本代理人认为该判决认定事实有重大错误、适用的法律不当，请求二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求，下面发表如下代理意见。
一、被上诉人青岛北源卓远热泵工业有限公司牡丹江分公司与上诉人山西森至工贸有限公司所签订的《地源热泵工程竖直地埋管钻孔施工合同》属于无效合同
被上诉人将黑龙江省第一建筑工程公司承包黑龙江省文化厅建造上京遗址博物馆工程其分包后的合同再分包给山西森至工贸有限公司，严重违反了法律法规的强制性规定，其合同无效。
上诉人与被上诉人所签《地源热泵工程竖直地埋管钻孔施工合同》已经是第四个层次的转包合同，即再分包合同；法庭出示的发包人黑龙江省文化厅与总承包人黑龙江省第一建筑工程公司签订的《上京龙泉府遗址博物馆工程合同》，黑龙江省第一建筑工程公司又以黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术部门又与被上诉人签订了上京龙泉府遗址博物馆热泵系统安装工程合同，为第三层次的合同，被上诉人又与上诉人签订了《地源热泵工程竖直地埋管钻孔施工合同》即第四次分包合同；而总承包人黑龙江省第一建筑工程公司与发包人黑龙江省文化厅所签的工程承包合同中明确约定，第77．3条承包人未经发包人同意，不得将工程转包、分包，发包人如发现转包、分包，发包人有权终止合同，由此造成的损失由承包人负责。
合同法第272条第3款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”。
中华人民共和国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定。认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《建设工程质量管理条例》第78条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
根据以上法律法规的规定，原告与被告签订合同的行为显然属于分包单位将其承包的建设工程再分包的行为，其行为无效，若就此获得利益，人民法院可以收缴。
二、被上诉人青岛北源卓远热泵工业有限公司牡丹江分公司和黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章不具备承包《上京龙泉府遗址博物馆热泵系统安装》《地源热泵工程竖直地埋管钻孔施工合同》的资质条件
在青岛北源卓远热泵工业有限公司牡丹江分公司和黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术部门签订的《上京龙泉府遗址博物馆热泵系统安装工程合同》
第一条
工程名称：上京龙泉府遗址博物馆采用地源热泵空调系统工程
承包范围：空调机组及附属设备施工、地埋管耦合换热器级水平连接近施工、系统水系统施工、电气系统施工、系统调试。
质量等级：按TJ231《机械设备安装工程施工及验收规范》、GB50366《地源热泵系统工程技术规范》及相关空调施工及验收规定，检验合格。在GB50366《地源热泵系统工程技术规范》3．1．3对工程勘察要求具有勘查资质的专业队伍承担，5．2．1对地下水换热系统设计应具有水文地质勘察资质，5．3．1对地下水热换系统施工队伍应具有相应的施工资质。也就是说施工上京龙泉府遗址博物馆热泵系统安装和地源热泵工程竖直地埋管钻孔施工必须具备施工资质。
《建设工程勘察设计管理条例》
第八条建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。
第十七条发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位。
第二十一条承包方必须在建设工程勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察、设计业务。
《中华人民共和国地质勘探资质管理条例》
第二条从事地质勘查活动的单位，应当依照本条例的规定，取得地质勘查资质证书。
以上法律规定足以说明，进行地源热泵工程竖直地埋管钻孔施工，必须具有国家机关颁布的资质证书，才可以进行施工。
三、被上诉人与总承包人黑龙江省第一建筑工程公司签订的分包合同签约主体及签章存在缺陷，合同并未生效。依据未生效合同主张的损失自然为无本之木，没有法律依据，法院理应不予支持
在被上诉人在原审提供的其黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章签订的《上京龙泉府遗址博物馆热泵系统安装工程合同》中，关于签约主体及签章存在三个问题。
其一，抬头部分发包方为上京龙泉府遗址博物馆，而其后的发包方签章主体则为黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章，可谓牛头不对马嘴，事实上真正的发包方是黑龙江省文化厅。
其二，众所周知，规范的合同签章要求，签约主体若为单位的，其对外有效签章应为单位的公章或者合同专用章，黑龙江省第一建筑工程公司具备法人资格，有公章、也有合同专用章，而上述合同中发包方的签章为“工程技术专用章”其签章不具有对外签约的效力，该合同并未生效。依此并未生效的合同主张损失，没有法律依据，法院理应不予支持。
其三，被上诉人青岛北源卓远热泵工业有限公司牡丹江分公司不具有地源热泵工程竖直地埋管钻孔的施工资质及相应的业务经营范围，其所签订的合同也应为无效合同。
《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。据此，假如合同签章不存在上述缺陷，原告所签订的分包合同也应为无效合同。
鉴于上述阐释，原告所签的分包合同应认定为未生效合同。
四、被上诉人提交给原审法庭的工程违约金收据真实性存疑，法庭不应予以采信
被上诉人青岛北源卓远热泵工业有限公司牡丹江分公司2010年10月9日支付黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章为单位的60万元，我认为是虚假的，因为，黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章工商局无备案，它本身就不是一个单位，不具有民事行为能力，根据公司财务管理制度规定：公司严格现金收支管理，除一般零星日常支出外，其余投资、工程支出都必须通过银行办理转账结算，不得直接兑付现金。第十九条严禁白条抵库和任意挪用现金，出纳人员必须每日结出现金日记帐的帐面馀额，并与库存现金相核对，发现不符要及时查明原因。财务管理中心经理对库存现金进行定期或不定期检查，以保证现金的安全和完整。公司的一切现金收付都必须有合法的原始凭证。
青岛北源卓远热泵工业有限公司牡丹江分公司在2010年10月9日支付黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章为单位的60万元，黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章为单位，出具的是60万元收据，首先是不符合公司财务管理制度，属于白条，其次，双方单位都没有出具有效的财务凭证，因此，我认为这是双方在都不具备承担《上京龙泉府遗址博物馆热泵系统安装工程合同》主体资格的情况下，恶意串通，虚构付款事实，欺诈法庭，请求二审法庭予以调查黑龙江省第一建筑工程公司财务部门2010年10月9日是否进账60万元，如果属实人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如果是虚假的应移交公安机关立案侦查，以诈骗罪论处。
综上所述，被上诉人在本案中没有任何损失，原审法院不应判决上诉人承担违约责任，本案从一开始被上诉人与黑龙江省第一建筑工程公司渤海上京遗址博物馆工程技术专用章为单位所签订的一切转包合同，以及被上诉人与上诉人签订的再次转包合同都是法律禁止的合同，一开始就不具备法律效力，希望法院摒弃地方保护，依法公正判决，依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。





代理人：山西黄河律师事务所
                                      律师：   刘刚
                                     二0一一年三月十一日

法院采纳了代理人的意见，驳回了被上诉人诉讼请求。

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