浅析买卖行为的法律渊源及类型

在生活中柴米油盐酱醋茶往往围绕着买卖这个脉络运作。通过买卖行为能解决温饱问题，进而升华到支持精神文明建设。买卖能给人带来生活中的便利。比如买一顶书橱能把书籍摆放得有序，新鲜的蔬菜能带给人营养。
买卖在一定程度上能加强国防实力；通过买卖，能推动区域经济的发展。富豪都是在起起落落的买卖中积蓄了雄厚的资本。蔬菜基地、水果种植园，是买卖市场的坚实基础，大量批发与小规模种植的的产品能繁荣市场。

购买物品要建立在资金充沛的基础上，不能超越自己所能承受的范围购物。现在在功利主义的影响下，物质对人们的诱惑性太强，购物不能在理智的情况下进行，个人往往超越了经济实力。

买卖行为，在合同类型中最为稳定、在生活中影响最大、涉及面最广，它虽然普通不起眼，但是它是人们行为交流的中介，在社会进步中发挥作用，一定程度上成为历史进步的标志。

有些物品是不可能购买到的，这是买卖的局限性。不同的人通过买卖表达思想。个人购买玉石，有些是收藏的需要，有些人是出于好玩。

卖方之间是有竞争的，在日常消费品市场上不同的经营者各显神通。

买卖能促使科技革新，科技又服务于买卖市场。比如研究所研制的高科技含量日常消费品，是为千家万户的百姓提供生活便利的。高科技类产品具有节约能源的作用，国家还给予一定的扶持。例如电动汽车的销售，国家通过补贴的方式鼓励生产商。当然，科技型产品的实际购买力有待于市场的成熟。规范买卖行为，管理市场对政府来说是一项长期的任务。

我们在生活中常常为称心如意的商品发愁，因为商品生产者都是按照一定的标准来制作产品的。承揽在尺寸上、大小上符合定做人的个人要求。承揽品完成后以买卖行为体现价值，承揽是以个人的活劳动供应出个性鲜明的产品。在服装城买衣服和请师傅上门制作衣服就是不同的法律关系。买卖有产品质量的严格规定，承揽在质量问题上无过多的法律要求。

一、法律渊源和社会背景

1.法律渊源

（1）中国元素

中国人重义轻利，一掷千金的思维模式在买卖行为中必然引起相应的反应，在买卖中反映出一定的法律观念。重义带来的后果一是对买卖的厌恶，根本不顾及买卖行为的有利性；二是对商人阶层的人身攻击，我国封建社会商人的地位是极其低下的。

随着生产力生产技术提高，商品交易活跃。买卖围绕着一定的价值展开，按照马克思主义经济学观点，商品价格体现社会供求总量问题，价格围绕着生产力运转。

重视交易，发展等价交换物，从一般情形下不愿买卖到自由市场形成，人们的生活观念逐渐改变，行政管理的手段和方式在改变，以往的思想束缚在改变。

买卖逐渐出现商人。在一定的模式下有了可以买卖的环境。商人之间互相竞争，商人团体能互相帮助。

从文献记载的资料来看，夏代没有形成已经脱离生产而以专门从事交换活动的“自由商人”。《史记》卷二《夏本纪》载，禹在治理洪水时，有地方曲于水患，“食少”，禹便“调有余补不足”，解决民食问题。这里提到禹在调度，禹调度食物需要解决购买食物的来源问题、储备的问题。

商人在我国是怎么形成为一个阶层的？一般认为，在商朝有一部分商朝人，长期以来到四面八方去作买卖，特别是商朝被周人推翻后，商族人失掉了政治经济特权地位。商朝遗民，被周人视为顽民，为了防止他们造反，把这些顽民迁离原住地，分散到其他地方。为了生活，居住在各地商族人作买卖的更多了。后来人们习惯地把作买卖的人称为“商人”。其实，人们在生活中普遍具有商业意识。当有了商人阶层，就有了适者生存的道理，行业之间的排斥就出现了。因为有了行业习惯，固定的谋生方式出现了。从制作者手中购得物品，赚取差价，保障物品质量，支付货款不被他人欺骗，商人的经营成为一种职业。

随着买卖的持续，在资金运转较慢的情况下，就需要债这个事物来支撑交易，债会产生风险。在封建社会债的追索演变成人身剥削。

西周出现债的称谓，叫做“责”。《周礼·秋官·朝士》：“凡有责者，有判书以治，则听”。《法律答问》载：“盗出朱玉邦关及买于客者，上朱玉内史，内史材鼠购”。汉时称契约为“券”或“券书”。《周礼·天官·小宰》：“以官府之八成经邦治，…… 四曰听称责以傅别，……七曰听买卖以质剂。”买卖在发展，固定的买卖行为称谓出现了，人们从习惯中得到一致的认识，债被人们慢慢接受。当人们觉得法律术语难懂时，读一些法律古籍能开阔视野。法律思想的学习或许要利用发散性思维的作用。

这是一则汉朝卖田凭据。汉长乐里乐奴卖田券：置长乐里乐奴田卅五，贾钱九百，钱毕已。丈田即不足，计数环钱。旁人淳于次儒、王充、郑少卿，古酒旁二斗，皆饮之。这里提到买卖乐奴田，钱已经先付了，丈量时发现田亩面积不够，返还了部分金钱。旁人在旁作证并饮酒庆贺。

西晋时，除民间禁有物外，土地、房屋、奴婢及一般生活资料都可作为买卖标的物，由民间自由贸易。一般买卖是与政府管理紧密相连的，政府严格控制的物品在市场上不会以正常途径流通。奴婢也是人，在市场买卖奴婢，是对人的权利的践踏。

买卖要有等价物来进行交换，才更有利于流通。十六国时期，民间贸易往来多用布帛，金属货币受到冷落，在各政权中，只有后赵石勒时铸过钱币。《十六国春秋辑补》卷13《后赵》又记，石勒时“重立禁制，官赋至皆取钱。廛肆故不行也。”强制推行货币，但仍无效果。十六国时期，兵荒马乱，民间交易未见于史籍。

买卖的发展与时代背景紧密相连。南齐时主要契约种类仍为借贷与买卖，而以借贷契约关系方面的发展变化较为显著。

北魏（公元386年至534年）期间，盐铁主要由官府控制。盐是生活必需品，官府控制盐可以说控制了百姓生活命脉，这种控制行为的买卖如果经营僵化百姓将深深受害。

气候对买卖有一定的影响。据记载，元英宗时，汴梁延津县大风昼晦，桑多损。大同雨雹。诸卫屯田陨霜害稼。从此可以看出，元朝的刑事犯耕作田地、军队屯田有种植的诸多景象，因为天灾的缘故，收成受到了影响。产品通过政府销售，有可能经过民间市场买卖。官府要赈灾，赈灾品一是靠库存的平时积累，二是临时购买。

买卖形成的初期和中期，需要政府的管理。元朝的市易管理主要包括榷货、普通市易管理、与外藩互市。元代盐引法，每引400斤。元世祖五年，榷成都茶，在京兆、鞏昌两地，官置局发卖，禁私采、卖。元代牙人活跃在市场交易的所有方面。

中原经济发展强盛的同时，通过产品交易加强了民族之间的和谐程度，在民族融合中发挥了不可替代的作用。《明实录》记载，也先为了加强与中原地区经济贸易，曾在黑松林一带制造牛车三千余辆。这些牛车在中原制造不方便，当时可以用“奇货可居”的成语来形容。通过运输工具的买卖，可以发现当时的生产力。

光绪三十二年春王三永买牛一头，价银四十三元。牛犁田九季。王三永要调换好牛。杨正春作价银二十九元。杨正春于王三永为田主。王三永借杨正春退田时，以掯交牛价为名先行诉讼。庭判王三永欠杨正春银二十三元，以七折清偿断葛藤。

从这个案例可以发现，王三永以田做文章，先行启动买卖纠纷。庭判耕作许久的老牛不可能买出原先的价钱。案例后面提到二十三元欠银，与前面的二十九元在数字上不符，不知是另有缘故，还是漏笔。

宣统元年，鞠冬郊在下关广全安办馆司账。彭子庭向鞠东郊借洋二十余元。宣统三年，鞠东郊路遇彭子庭，向其索要欠款，彭子庭付还裕宁钞票三张。鞠东郊持票赴水西门购买水果，不能行用，即往裕宁官钱局兑换，查出假票。我们关注买卖的同时，也要注意货币这个交换工具的媒介。

货币在买卖行为中流通，体现商品价值的转化、再生产、再消费、再生产的过程。

买卖达成合意，因为货物的价款没有支付，没有履行完毕。用货币进行买卖时，如果货币属于假币则合同履行不能。

民国十八年四月二十二日，江苏省吴县地方法院判决一起买卖纠纷案件。

原告上海竟成造纸公司与被告华章和记造纸厂订立合同，被告厂内所制各号黄纸版由原告包销。现货二百吨部分，被告函称：限当事人于三日内付现银出货，若逾期不出，此项二百吨存货，作为解除。原告未按照期限提货，合同此部分的内容应予解除。

第一期三百吨内四十八吨部分，被告厂内第一期实际出货二百五十二吨，已经交货一百零一吨和在途八十九吨，尚少六十二吨由被告赔偿。缺少的四十八吨原告情愿免予赔偿，应予认定。

第一期三百吨中的在途八十九吨部分，被告不按合同约定送到指定的栈房，应付赔偿责任。

第二期四百十吨部分，为被告自认事实，被告没有送到指定栈房，应付赔偿责任。

赔偿额的计算。第一期被告卖与原告黄纸版卖价每吨为四十八元，有被告的信可以证明。第二期货价每吨为四十九两五钱，有合同证明。当时市价，原告主张六十六两，上海新闻报价表可以证明。被告提出发票证明市价每吨不到六十六两。法院认为，原告提出的报纸，属于片面记载。被告提出的发票，没有记载何种纸版。法院酌情按六十两计算。被告偿还损失五千三百七十三两。

这是一则盗地契然后盗卖的案例。1927年，小马立斯找到顾家福，顾家福将淡井庙1.9亩的地契盗出。小马立斯找到侯龙山等人盗卖。被发觉后，上海土地局局长朱炎函告上海宝山和上海县政府，张贴告示封杀。

社会在革新，新思想对买卖行为有巨大影响。新民主主义革命的三大经济纲领：没收官僚垄断资本、保护民族工商业、没收封建阶级土地。1948年12月18日颁布《华北区工商业声请营业登记暂行办法》，规定：凡在本区设有固定厂址门市字号工商业，除应领营业牌照之艺匠小商贩外，均应依本办法声请登记。解放区为保护经济发展，买卖规定与国民党时期的买卖规定有相同之处，一是考虑广大群众的固有习惯利益，一是有些规定可以继续使用。

1952年2月22日，毛泽东收到邓小平发来的一份电报，反映西南地区工商业出现的显著的停滞现象：贸易额和税收明显减少，国营公司百货营业额只有原先的百分之三十，工业器材仅及百分之十五，许多私营企业无事可做，大量的建筑工人失业。工商业的停滞，加剧了城市贫民的困难，重庆一区2万人到了无食缺食的地步，开始对“三反”、“五反”表示不满。邓小平建议中央采取紧急措施，从恢复部分建筑业和私营工业的加工订货入手，启动市场。毛泽东表示同意，要求“各中央局严重地注意解决邓小平同志电报所提出的那些同样的问题”。

毛泽东采取的第一个措施是：对守法的工商业鼓励他们照常营业，对有些小问题的工商户尽快做出结论，归入守法户，使守法户的面扩大一些。不久，毛泽东将初期的四类工商户（守法户、半守法户半违法户、严重违法户、完全违法户）增为五类，增加基本守法户这一类。

（2）外国元素

民事生活中买卖行为简单实用，用法律条文概括其内涵法律用语非常简洁。不同国家有不同的表示方式。日本民法第555条规定，买卖因当事人一方约定将其财产权移转于相对人，相对人约定对此支付其价金，而发生其效力。

越南商法为了鼓励销售的实现，规定在以后提供检验和担保期间买方必须检验和提出异议，否则将会影响到买方的损害求偿权。

荷兰民法债法总则第111条规定，金钱支付义务应当按金钱的票面价值履行，但法律、习惯或法律行为导致不同结果的除外。这里的票面价值的理解是，100元双方约定它为90元，就可以当成90元使用。如果用黄金计价的，折算为通用货币，来履行金钱支付义务。

新加坡对外国商品征收的关税只是象征性征收，它是一个标准的自由贸易国家。国际买卖免除关税，商品就如同在本国一样买卖，对发展经济有益处。

德国民法典第435条规定，出卖已注册的船舶、建造中的船舶或者船舶抵押权时，对于已在船舶登记簿中登记的权利，亦同。第447条规定，买受人对送交方式有特别指示而出卖人无紧急原因违背其指示的，对买受人因此而产生的损害，出卖人负赔偿责任。

孟德斯鸠认为，自然环境中的气候条件、国家所处的地理位置和地理格局、人们的谋生方式对法律有重要影响。当天气恶化时，一般性交易行为将不再活跃。这与人们的生活习惯有关系。

20世纪30时代席卷世界的大萧条是史无前例的经济事件。美国的经济活动从1929年中期到1933年初几个月持续衰退。长达四年的衰退并不是平稳的，但经济产出的下降却是空前的并令人困惑。工业产出下降了37%，价格下降了33%，实际GNP下降了30%，而名义GNP下降了一半以上。

1933年6月，美国国会通过并由罗斯福总统签署了1933年《格拉斯-斯蒂高尔法》。《格拉斯-斯蒂高尔法》的目标在于降低银行体系的不稳定。为此，它不允许投资银行和商业银行的联合，而这种联合正是大萧条之前大型银行的特征。人们将商业银行业务和投资银行业务分开，原因之一就在于认为银行在证劵市场中的活动加剧了银行在近几年经济衰退中的脆弱性。这是一个合理的假设，但似乎又是错误的。在经济衰退中，那些具有证劵部门的银行实际上经营得要比其他银行好。

2010年3月16日，美国联邦法院裁定，转基因甜菜可以继续种植。2009年9月，旧金山联邦地区法院裁定，2005年美国当局批准转基因甜菜种子销售的决定不恰当。俄勒冈州有机甜菜种植者诉讼称，种植转基因甜菜可能造成有机甜菜的污染。

美国法将买卖行为与环境保护联系在一起，买卖行为延伸的法律广度值得研究。

维多利亚女王1837-1901年临朝的六十四年是大英殖民帝国经济的极盛时代。直到第一次世界大战爆发，英国经济还是活跃的、有起色的。第一次世界大战是大英帝国由强盛趋向衰败的转折点：受战争的沉重打击，英国由债权国变成了债务国，海外许多传统市场被美、日等国夺走，航运和国际贸易受到重大削弱。英国战后及整个20世纪二十年代面临的重大经济问题主要有三：一、巴黎和约与战债；二、通货紧缩政策；三、恢复金本位制。

奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一个命令；实在法是一个主权国家制定出来的法律制度，是严格意义上的法。这里的主权其实是强调命令性的，表达实在法这种法律概念的意思是它不可以更改的，具有权威性。当然，辅助实在法实施的有实在道德。买卖，当以实在法规定某种履行方式时，按照命令说，违反法定条文就是破坏国家公权力的行为。

奥斯丁的观点，反映了法律强势的特点。他认为法律整体上是让人服从的，一些不重要的地方让实在道德调整。

我国对种子出口是有严格控制的。有个例子说明了问题。某外国种植的一种作物存活有染病生物，我国的一种植物含有这种致病因素的天敌成分，我国的这种植物被移植到了外国，避免这个国家巨大损失。

2.社会背景

买卖的方式和种类丰富多彩，与买卖相互联系的事物数不胜数。我们常说买技术、买健康等等，这些虽不具有买卖行为的本质特征，但与买卖对比，有金钱交付上的共同点，有物品的交付。

俄罗斯是世界上最强的重工业国家之一。北京晚报5月29日报道，海归人才留学于俄罗斯等经济发达国家。

钱江晚报报道，5月28日下午两点多钟，嘉兴市海盐县一段路面出现上万枚铁钉，百余辆汽车的轮胎被扎坏。可见发生买卖行为会不经意造成他人的财产损害。

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我们来看一组买卖消息。2010年6月10日中国海关总署发布外贸进出口情况。前5个月，我国进出口总值11000.9亿美元，比去年同期增长44%。其中出口5677.4亿美元，增长33.2%；进口5323.5亿美元，增长57.5%；贸易顺差为353.9亿美元，下降59.5%。

6月10日，霞海港内，湛江海滨造船厂正式将两艘崭新的多用途供应船“坦诺1号”、“特米1号”交付尼日利亚船东。

近日，中国钢厂借到澳大利亚矿商力拓的通知，要求第三季度的协议矿价定为离岸价147美元/吨，相较二季度的结算价格上涨19.5%。世界上最大的铁矿石供应商必和必拓公司计划从7月份开始要求购买方用现金购买铁矿石，取代季度和约。

二、禁止性买卖

刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪。自然人不能成为买卖的标的物，买卖人口是封建社会的残余思想，买卖奴隶体现了人身剥削关系。在拐卖妇女、儿童过程中，在中转时发挥作用的自然人，即使他没有收取金钱，同样构成犯罪。

将自然人从商品中截然分离，是有积极意义的。打击拐卖妇女、儿童罪要从社会根源上找问题，防止偶然性恶性事件的发生，从个别犯罪现象中查找问题。

跨国运输买卖人口的罪恶行为、边远山区的买妻成婚，都是违反人类伦理的，应受到社会谴责的。

刑法第155条规定了走私废物罪。国外废物虽然本身没有经济价值，但是没有经过我国海关和环境监管部门的审批查验，同样不能擅自进口。这是因为走私废物危害到我国的海关监管秩序和环境保护的政策。在界河、界湖买卖国外废物的，构成走私废物罪。

收购境外废物的，要经过海关进境，凡是躲避海关检查、不履行报关手续的，就是走私行为。废物没有经济价值，现在物品储存的地方紧张，国家没有必要提供大量的场所让废物占用资源。

组织部门要经过法定程序提拔干部，为了达到目的利用金钱买卖官位的，属于违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。受贿罪就是收取了金钱，买卖国家正常的人事管理制度。

干部队伍是国家的坚实基础，是社会利益的承载体，不容许腐蚀和玷污。

婚姻是自由的，将儿女的婚姻成立建立在金钱基础上，要求出多少钱才能结婚的，属于买卖婚姻。买卖婚姻是无效的，给付的金钱可以要求返回。为结婚索取财物的，属于婚姻问题中的强迫行为，可以申请撤销给付财物的行为。买卖婚姻会助长社会恶习，不利于社会的发展。

刑法第345条第1、2款规定了盗伐林木罪、滥伐林木罪，第3款规定了非法收购盗伐、滥伐的林木罪。在买卖关系上分析这三个犯罪，类似于对合犯的形态，在买卖关系上有对向性但不是一种事物的两个方面。出卖盗伐林木在买卖关系上没有危害性，实施了盗伐、滥伐行为而被定罪，非法收购方依法构成犯罪。

刑法第126条规定了违规销售枪支罪，第128条第1款规定了非法持有枪支罪。在买卖关系上，这两个罪名类似于对合犯，在社会危险性上分析，他们在枪支的来源、去向上有机统一。

三、对比分析与展开

1.对比分析

合同法规定了供水合同，与卖水合同有区别。张某在汽车站门口摆放一张桌子，将自己烧的开水卖给乘客，是纯粹的买卖行为。张某贴出“停止销售”的字条，不会影响到张某的利益，喝水者不会去追究他的责任。供水合同履行中供水方没有对停止供水做合理说明，擅自停止供水的，造成用水方损失的，要赔偿用水方的损失。所以说，供水合同供水的义务在责任上大于卖水合同供水的义务。

运输合同与买卖合同在标的物取得上有所区别。出卖方销售货物后，买方取得货物一般就承担货物灭失的风险。买卖合同的标的指向货物，运输合同的标的指向运输行为。客车售票员将票出卖给乘客，这张车票本身没有实际价值，它的价值蕴含在运输行为中。乘客丢失车票的，运输合同没有终止。

理发合同中的服务人不是出卖理发技术，而是提供一种服务。这种服务是无形的，提供网络服务的法律关系构成网络服务合同。手机营运商推出的存话费送手机行为，是两种法律关系的混合。出卖的手机是免费的，这种行为可以视为出卖行为，存话费蕴含网络服务合同的法律关系。

买卖合同履行中要保证货物质量问题，所以买卖合同法律关系的权利义务内容在一般意义上大于产品质量纠纷。因为对生产商实行严格责任，所以，购买者就产品质量问题可以向生产者直接追偿。在两种法律关系中主体对比上，侵权责任的责任范围超越了买卖合同主体的相对性原则。一件买卖纠纷案件，审判阶段当事人对产品质量有异议的，根据情况要做相应的处理，或依法中止案件审理，或要求提供鉴定结论。

2.展开

买卖行为有一序列的过程，在这个过程中存在不少理论问题。

一般认为先合同义务有：保留所有权义务、保证货物质量义务、包装良好义务、货物存放地点稳妥义务、品质注明义务。后合同义务有：维修义务、兑换义务、灭失后补偿义务、向受损者提供诉讼便利义务。

买卖合同的先合同、后合同义务是一种理论上的概念。界定一定的界限，是否以履行完毕来界定？

合同义务区分出先合同义务。保证财产的所有权是否属于先合同义务？物权法中对权利属性有相应的规定。笔者认为，物权属性与合同权利义务应一块成立。保证财产的所有权不仅仅是先合同义务的问题。售后服务是否属于后合同义务？笔者认为它是合同履行的一部分。

先合同义务与后合同义务的区别点：是否履行完毕、按行业习惯是否已经完成主要义务。先合同义务、后合同义务可以从时间角度超越出来转化为合同义务。

只有融入到国际框架中，国家经济才能长足发展。我们不能忽视进出口这一块的交易。

《中华人民共和国进出口货物许可制度暂行条例》规定，我国对进口商品实行分级发证制度。

《关税与贸易总协定》第6条规定，倾销是指一国产品以低于正常价值的办法挤入另一国贸易内，由此给一缔约国领土内已经建立的某项工业造成重大损害或产生重大威胁，或对某一国内工业的新建产生严重阻碍。研究倾销问题，外贸交易有利。

乌拉圭回合谈判的主要成果：全面约束与削减关税，全面处理非关税措施，改进与完善总协定机制，达成《纺织品服装协议》、《农产品贸易协议》、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议、与贸易有关的投资措施协议。

四、买卖行为的类型

1．化学试验品例如钠、警用设备例如警棍等商品自然人在市场上不容易购买。违禁品会影响人身安全、生活健康，所以要严格控制。对危险品加以限制，通过相应途径购买。对一些物品的买卖适当加以控制，不会影响到科技的发展。合同法第38条规定，国家根据需要下达指定性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利义务订立合同。为了实现社会利益，政府采购依法进行。在教学实验、药物生产上国家对使用限制流通物给予一定的保障。

2．在生活中，农村百姓常常与他人签订买卖土地合同。“土地买卖”这个字眼是违反宪法规定的，也违反民事法律规定。怎样理解“土地买卖”这个术语？土地由国家所有或者集体所有，农村中的村民只有30年的承包期，这只是使用权或者用益物权的问题，个人（农民）没有土地的所有权，所以土地权利流转只存在转让、互换、以拍卖方式取得承包权等法律方式。

3．军火买卖在国际社会有不同的做法。有些国家允许军火生产商向国外出售军火。此时的政府只是起到介绍、联系的中介作用，本身不参与销售计划。控制走私军火，不同国家有不同的手段。

4．粮食销售经过计划经济以后，统购统销只是实施国家的粮食储备，允许民间粮食流通。国家保留了国家定价的收购方式，粮食可以销售给粮食部门。

5．民间的加油站与国有石油公司相比，在销售问题上身份是个问题。他们往往不能直接从大型炼油厂拿到石油，只能通过其他途径购买。中石化、中石油所属的加油站有优先权的。南方周末报道民间石油销售业主曾想在北京讨个说法，不过涉及经济管理模式问题和保护资源的问题，目前还在探索中。

据南方周末报道，2007年以来，有越来越多的民营油企老板为油发愁。

从７月开始，各地的民营加油站日益频繁地挂出“无油”、“暂停营业”的牌子。南方省份的民营加油站缺油后，紧急到山东调油，结果使拥有近４０家地方炼油厂的山东油源也吃紧，山东境内的７０００多家民营加油站也被卷入“油荒”。

山东一位熟悉炼油行业的企业家告诉南方周末记者，按规定，国家配置的原油必须要交给中石化、中石油两大集团，目前，两大集团往每家地方炼油厂派驻１０个监督员，不准把石油卖给民营企业，一旦发现有炼油企业违规，将停止炼油厂的原油供应。这就卡住了地方炼油厂的脖子，也堵住了民营油企最后的生存管道。

此前，在中石油、中石化控制油源、不向民营企业批油或不以低价向民营企业批油后，民营油企大多转向地方炼油厂寻求油源。

　８月４日，国家发改委发出通知，要求两大石油公司对系统内外成品油经营企业要一视同仁，不得对系统外企业停供、限供成品油。所有成品油经营企业特别是零售企业不得囤积惜售。但这纸措辞严厉的通知，并未缓解民营油企的缺油之困。本来就挣扎在“批零倒挂”的陷阱中的民营油企处境更为艰难，民营油企与中国石油巨头之间的长期矛盾终于表面化了。

2007年９月１日，全国近百位民营石油老板从各地汇聚到北京人民大会堂。他们试图在人民大会堂这个有象征意味的地方努力发出打破垄断、获得油源的声音。

6.易货交易。合同法第175条规定，当事人约定易货交易的，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。农业生活中能发现不少易货交易。它没有使用货币作为媒介工具，具有自身的一定长处。

黄某与涂某约定：黄某用捕捉的麻雀换取涂某的粮食。到期黄某无法交付麻雀。按照民法、合同法、民事诉讼法的规定，行为不能成为执行的标的，无法强制黄某捕捉麻雀，只能解除买卖行为。

易货交易免除了货币媒介的中间环节，是一种简单直接的交换物品方式。农民之间有朴素的生产生活方式，他们将农产品互相交换，以满足生活的需要。某人给他人几斤鸡蛋，没有算钱。下次在别人处就拿回几斤鸭蛋。

小孩之间以物换物，也是一种易货交易。小朋友拿着图画书与同学交换玩具，他们虽然属于未成年人，可是他们之间的交换是同样体现对价性。

商场推出的以旧换新活动，旧商品的价值存在于新商品的价值中，它们的交换属于转换、取得所有权的方式。

甲推着一车樱桃叫卖，乙推着一车核桃叫卖。甲觉得乙的核桃能保鲜，乙觉得甲的樱桃新鲜。两人商量，彼此交换水果出卖，三天后如果没有卖到好价钱则换回。甲与乙之间是保留所有权的易货交易。

7.网络商品销售。

国家工商管理总局颁布施行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第10条规定，已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，通过网络从事商品交易及有关服务行为的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。

通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。

按照公务员法规定，公务员不得从事或者参与营利性活动。公务员开设网店赚钱违反法律禁止性规定，其营业行为无效。公务员参与网络公益性培训机构，收取的报酬一般不予认定为无效。

从以上可以看出，网络商品交易暂行办法中确定的自然人一般情形下不包括公务员，公务员为什么不得从事网络商品交易营利？这是法律解释方法中的限制解释，是对经营主体的缩小解释。从法律体系的效力上分析，在这点上公务员法优先于暂行办法适用，就要服从公务员法的规定。

从秩序角度分析，对经济主体加以必要的限制，可以防止市场经济无序的竞争，保障经济安全。

从利益角度分析，自然人的利益不是完全没有限制的，某些群体的利益在法律调整范围内可能就受到限制。

甲用乙的账号通过网络购物，乙用自己的账户资金为甲付款。事后，因为甲没有付钱给乙产生纠纷。防范诉讼风险一是要注意办理书面手续，二是希望网络购物软件开发出更多更好的功能。

8.证券交易。证券法第37条规定，非依法发行的证券，不得买卖。第47条规定，上市公司董事、监事等，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，由此所得收益归该公司所有。

上述董事、监事等，如果在规定的六个月内买卖股票没有产生收益的，依法不执行第47条规定。

证券日报6月19日报道，加息和提高准备金率、6月合约交割日引发的市场波动、农行定价高限或超4元、基金普遍减仓、强势股补跌，导致6月18日上证综指下跌47.03点，直逼2500点。

9.期货交易。《期货交易管理条例》第7条规定，期货交易所不以营利为目的，按照其章程实行自律管理。第39条规定，期货交易的交割仓库由期货交易所指定。

上海期货交易所网站主页显示一起合约，合约名：cu1009,成交价50930,涨跌-1090,成交量487356。2010年5月27日上期交有色字【2010】115号批复，同意菲律宾联合铜业公司生产的“PSR ISABEL”牌高纯阴极铜注册，上述产品可在上海期货交易所履约交割。

2009年，中国商品期货市场成交量居全球首位。

10.国际货物买卖。进出口商可以通过贸易术语确定交货地点。例如FOB的交货地点是在装运港，FCA的交货地点是在承运人所在地。国际买卖涉及许多问题，掌握国外居民在物质上的生活需求来调整供求链条，防范运输风险，进出境提供有关单据。

11.少数民族出售管制刀具的行为。少数民族在自治地方可以携带管制刀具，可是他们在非民族自治地方出售管制刀具的行为违反治安管理规定。少数民族居民携带刀具是少数民族风俗问题，当演变为市场行为时，法律可以加以约束。

五、实例分析

1.王海要求北京连邦软件公司返还购买金山毒霸软件的货款。2010年5月17日，王海在北京连邦软件公司购买软件后，他经过查证，发现金山软件有虚假宣传行为，认为北京连邦应承担欺诈行为的赔偿义务。

笔者认为，王海没有举出自己遭受损失的证明，就不能适用举证责任倒置的产品质量纠纷审理规则，软件公司没有违反公平交易法则，不适用格式条款的严格义务。虚假宣传不是仅凭当事人陈述就成立的。电脑病毒是他人制作传播的。软件公司是制作杀除病毒的企业法人，行使着社会公益行为。电脑公司对一些木马库更新不及时，不一定具有过错，不是赔偿电脑用户的理由。

自然人购买软件有两层法律意义，一是购买软件这个介质，二是购买软件含有的知识产权。软件销售商可能就是软件的制作者。可以肯定的是，杀毒软件在正常的情况下本身不会带毒，不会出现危害到电脑用户的问题。至于软件的虚假宣传问题，一是靠工商部门的查证，二是查证用户的利益受到损害的具体表现，三是对所谓的行业标准进行认证，四是查证著作权是否登记，五是认定虚假宣传造成的相应法律后果。

2.买卖中的所有权问题。合同法第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。物权法第108条规定，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

交付体现所有权中的处分功能，就是转移所有权行使占有的过程。所有权转移的标准在买卖行为中往往以交付来衡量，买卖合同涉及权利属性的问题。所有权整体表现是静止的，它的占有、处分权能往往是动态的。

合同法第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

物权法与合同法相比较，物权优先于债权还是两者权利并重。例如，出卖人规定，当其儿子回家，则这起买卖行为无效，买受人将标的物退回。这样附条件的买卖是否无效？笔者认为这个所附的条件是无效的。

笔者认为，买卖行为一般是转移标的物所有权，以合同的权利义务作为附条件条款，确定标的物所有权转移的行为有效。合同权利义务履行情况之外的附条件将影响买卖合同的流动性，不利于合同自由的实现，可以认定为无效。

甲将十斤鸡蛋卖给乙，约定乙在付清剩余的30元后，鸡蛋的所有权归乙。从所有权的功能分析，甲的交付是行使处分功能。甲的处分功能是否已经结束？没有，他对鸡蛋的所有权仍然保留。当乙没有付清剩余的30元后，乙就始终不具有处分的权利。甲可以拿回鸡蛋，拿回这是行使占有的功能。

乙将鸡蛋孵化，这是行使所有权中的占有、使用的权能。当乙没有付清剩余的30元后，乙孵化鸡蛋的行为是否侵犯了甲的利益？可以按照买卖合同的约定来处理。当乙有违约行为时，甲可以退回已经得到的货款，要求乙赔偿相应的损失。

关于一物两卖的问题。甲将榨汁机卖给乙，后来又卖给丙。有两种情况，一是先交付了丙，二是交付给乙以后又卖给丙。这两种情况都以占有作为合同生效的要件。如果买卖时双方约定保留了所有权的，当榨汁机交付给乙后，因为没有实现某种附条件条款，甲卖给丙的行为有效，可以取回榨汁机。

3.买卖中的损害赔偿问题。侵权责任法规定，公共场所的管理人没有尽到安全保障义务，应当承担侵权责任。大型购物超市当然属于公共场所，地面防滑是他们应尽的安全提示义务，但是如何认定实施安全保障义务的程度仍是一个争议性问题？私人商店场所较小，可是会来往不少购货者，它们是否属于公共性场所？公共场所的定义一般认为是大众都普遍认识的地方并可能去的地方，场地较大。私人商店来往的人多，说明它是大家都熟知的地方，可是它不一定是大家都有可能去的地方。所以，笔者认为，一般性的私人商店不属于公共性场所。

这一种法律事实的特征是：发生在买卖过程中，在合同的履行过程中没有明显表现；出卖人违反安全注意义务，具有明显的过错；出卖人行使的安全管理行为是与社会道德相违背的。

产生的法律后果是：买受人在买卖过程中、售后受到人身损害，损害造成买受人的经济损失，损害行为与买卖行为不对价。

4.在途标的物的风险问题。合同法第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。笔者认为，这条规定来自于国际贸易惯例。

这条规定笔者认为的有争议的是：在途标的物是出卖前就在途，还是出卖后交由运输人承运而在途。按照法律规定，由承运人运输，可能指的是出卖后交由承运人运输，可以是买受人自已选定运输人，或者由出卖人委托运输人运输。买受人在货物灭失后向承运人主张赔偿。

另外，按照法律条文的意思，出卖人出卖在途标的物，这里的标的物可以理解为出卖时还在由承运人运输。因为货物处在运输状态，所以谁都无法把握风险问题，适用国际惯例，合同成立即风险转移。

5.标的物的孳息。合同法第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。甲将自己家的母鸡卖给乙，乙给付了价款。在交付前母鸡生下10个鸡蛋，甲还没有从鸡棚内拿取。因为某个事故，甲一家人身亡。乙拿取甲鸡棚中10个鸡蛋，此时乙是基于原始占有取得鸡蛋的所有权，还是基于无因管理取得用孳息折抵管理费用后的所有权？甲一家人身亡，按照继承法规定，鸡蛋属于国家或者集体所有。乙的管理行为应该是为国家利益或者集体利益，因为鸡蛋价款小，乙适用不当得利的规定取得鸡蛋的所有权。

甲将自己家的枣树卖给乙，枣树上挂满了枣子。乙认为，枣树在交付之前就结满了枣子，枣子属于枣树的一部分，此时的枣子不是孳息。孳息应该是合同成立后另行产生的，所以此时的枣子是枣树的一部分。

笔者认为，孳息是可以分离的一部分，枣子应该属于枣树的孳息。因为双方没有特别的约定，所以甲取得乙给付枣树的价款后仍可以收取枣子。如果甲在交付前没有收取枣子，枣子就随枣树一起转移所有权。这里的交付可以是挖树行为，可以是提示性语言行为。因为这里的枣树只是一颗树木，作为零星的不动产，它处在这样的情况中，占有的方式可以简单化。

6.分批交付标的物。合同法第166条规定，出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

交付的标的物如果约定了时间先后顺序，比如安装工程要按设计图纸安装材料的，出卖人提前交付后一批标的物，致使合同目的迟延的，可以不予解除合同，但是可要求出卖人赔偿相应的损失。

出卖人交付的该批标的物实现致使合同目的不明确，就是说要修改、修正其他工作内容、程序的，当法律维护合同自由性时，可以不予解除这批标的物。

法律没有规定分批买卖的其它内容的，参照一般买卖行为的规定。

7.凭样品买卖。合同法第168条规定，凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

卖涂料的自然人将涂料涂在竹篓子内，这是一种宣传行为，也是一种展示样品的行为，但是没有执行封存的规定。当然，易烂品、易碎品在合同中能封存的封存，不能封存的根据具体情况实施相应的变通措施。

出卖人将样品作为旧货处理后，封存的样品应当与原样品保持一致。

凭样品买卖的出售方仅提供货物图案的照片，没有让买受人看见样品的，属于履行义务不完整，买受人可以要求拆开封存的包装验看。

8.试用买卖。合同法第170条规定，试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

甲将一辆旧车卖给乙，这辆车有严重的隐患，甲不知情。乙在试用期间没有发现问题，于是正式买下。在付款的第二天，旧车就跑不动了。甲是善意的当事人，他对旧车的严重隐患并不知情，所以买卖合同依法不予解除。

甲将一台游戏机放置在乙家，对乙说可以让他试用5年。双方约定游戏机的钥匙归甲保管。游戏机对外营业所得的钱币双方平分。这台游戏机是以扔进一元硬币作为启动方式的。

笔者认为，甲与乙是一种合伙关系。甲提供了游戏机，乙提供了场地并照管了游戏机，双方对外营业并有分配利润的约定，所以是一种事实上的合伙关系。

试用买卖的法律特征是：来源于一般民事生活，根据自愿的法律原则产生权利义务，买受人对试用品应表示明确的意见，出卖人提供试用品一般不得收取费用，试用人一般取得试用品的收益。

试用买卖产生的法律后果是：是一般买卖行为履行的前置部分，试用期间产生的损害适用一般买卖行为的规定，试用买卖经过一定的试用期后成立一般买卖行为。

试用买卖的法律作用：能促进交易的大量实现，为产品质量先行提供更好的说明，为产品使用提供便利。

余干县人民法院 余志华