浅议法院制作的调查笔录之效力

笔者发现，目前在民事案件审理中，律师对无特殊原因不出庭作证证人制作的调查笔录，法院一般会援引《民事诉讼法》第70条规定的证人应出庭作证，而否认该笔录证据效力。但若是法院自身制作的无特殊原因不出庭作证证人的调查笔录，法院会予以认定。本文所要探讨的调查笔录指未出庭证人的调查笔录。
证人证言，是指在诉讼过程中，当事人以外的第三人就其感知的事实向司法机关所作的陈述。我国《民事诉讼法》明确了证人有出庭作证的义务，除非确有困难并经人民法院许可才可以不出庭而提供书面证言。同时在65条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。当事人在却因客观原因不能自行收集证据时也可以申请法院调查取证。那么法院对证人的询问、调查形成的调查笔录这一书面证言是否天然的具有优先效力？我们可以从以下几个方面展开分析：

首先，无论是法院还是律师对证人所作的调查笔录本质都是证人证言。证人证言具有可塑性，其是以人为载体的，储存于记忆中，要经过思维的加工，受到诸如证人认识能力、表达能力和记忆能力等多种主观因素的影响，并且受到各种客观因素的影响，如与当事人的关系。在主客观合理影响下的证人证言可能会发生部分或者全被的变异。故证人需出庭接受询问才能更好的辨认其证言的真实性、客观性、关联性。调查笔录的形成是以调查人员询问，证人陈述所形成的笔录，其依然摆脱不了前述失真的可能。且由于其在庭审之外形成，缺少当事人交叉询问的规制，助长证人在笔录过程中无压力的恣意。而缺乏程序公开性的笔录调查会导致任何可能一方当事人都对于己不利的调查笔录严重的不信任，对法官取证是否公平公正产生极大怀疑。程序的价值之一就是以一种透明的公开将诉讼行为至于可以看得见的监督中，从而实现看得见的正义，做到让当事人信赖程序并遵从程序从而服判。法院对证人的调查笔录并不会应为调查者是司法工作人员而有所改变，现实中对作伪证者多不处罚或仅处以轻微的金钱罚和行政处罚都不可能让证人在面对法院调查人员时具有如实陈述的心理压力。退一步讲，即使证人惧怕做伪证要承担的法律责任，那么在其无论是针对律师还是法院人员调查做的伪证都应承担法律责任，其惧怕是同质的，何以法院对证人的调查笔录效力具有优先效力并应采纳？

其次，直接单独采纳法院的调查笔录等于剥夺了当事人的诉讼辩论权。人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论，当事人辩论的可以是实体上的问题，也可以是程序上的事实，不仅可针对事实辩论也可以针对证据进行辩论。针对证据的质证行为乃当事人辩论权的体现。调查笔录这一书面证言，使得当事人无法通过交叉询问证人完成诉讼质证，使当事人陷入被动不利境地，辩论权的行使大大受限。不利于正确分析判断证人证言的真伪，不利于确定证据的可靠性和证明力，不利于发现案件真实。正当程序原则最基本的要求一是法官客观中立，应当由当事推进诉讼程序的进行，二是赋予当事人诉讼上平等的攻击与防御。任何证据必然对一方当事有利，而对另一方当事人不利，调查笔录也不例外。法院如果适用法院调查笔录效力优先原则，则使得当事人或其律师对证人进行的调查显得苍白无力，无法形成有效地抗衡，降低庭审对抗性，对当事人诉讼平等造成冲击。

最后，调查笔录无论律师所作或法院依程序所作皆属于传闻证据范畴，同样违反直接言辞原则。传闻证据即行为人于庭外所作的用于证明案件事实的陈述。传闻证据规则原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。调查笔录显而易见属于传闻证据。若认定法院调查笔录的效力而排除律师调查笔录的效力，同质的证据，效力却大相径庭，难以自圆其说也无法让当事人信服，且我国证据规则也并没有法律法规明确规定法院的调查笔录效力具有优先效力。《民事诉讼证据规定》第77条规定国家机关、社会团体依职权制作的公文书证一般大于其他书证。这规则针对的是书证这一法定证据形式，而调查笔录乃属证人书面证言，其本质为证人证言，并不能适用这一证据规则。直接言辞原则包括直接原则和言辞原则。直接原则又称直接审理原则，是指判决只能有直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。言辞原则又称为口头原则，言辞审理原则或言辞辩论原则，是指在庭审的过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求以言辞的形式进行。调查笔录的这一书面证言的采用违反了民事诉讼最基本的直接言辞原则，不利于当事人在法官面前充分陈述自己的主张进行激烈的言辞辩论，易导致偏听偏信和先入为主。不利于当事人以自己提出的事实主张和证据材料影响并约束人民法院的裁判，难以体现民事诉讼程序的自治性。

综上所述，法院调查笔录并不具有优先的证据效力，其应与律师所作的调查笔录处同等地位。由于我国文化的传统乃是厌诉，证人出庭作证缺乏心理动力，加之于证人害怕因为作证会得罪人，遭人报复，最终导致证人不出庭作证的大量存在。若严格采用传闻证据规则，会出现难以裁判的境遇。故调查笔录乃具有现实的意义。但基于证人调查笔录的特殊性，应赋予调查笔录这一书面证言以较低的证明效力（未出庭作证的证人调查笔录效力更应置于证据效力的末端），在诉讼中采取慎之又慎的态度，必须在其他证据的佐证下才可以予以适当的考虑。若出现针对同一证人的调查笔录出现不一致，可强制该证人出庭作证，接受当事人的询问，对确有特殊原因不能出庭作证的，那么应在不一致的范畴否认其证明力。在考察调查笔录证据能力和证明力时不应再区别对待法院和当事人或其律师所作调查笔录，应同等对待，并坚持任何调查笔录都不应具有单独的直接的证明案件事实的效力。

笔者认为，在一定条件下承认调查笔录的证明能力和证明力还应切实做到：第一，认真审查被调查人就证人的证人资格、品质。考察证人是否具有正确表达自我意志的能力，考虑证人的道德水准；第二，考虑证人是否与案件当事人或案件审理结果具有利害关系；第三，审核调查笔录的制作程序，收集手段是否存在法律瑕疵；第四，判断笔录内容的客观性、合理性从而决定是否具有可采性。

江西永新县人民法院 张慧斌