对《侵权责任法》第二条内容的分析

经过20年来的司法实践和理论研究，《侵权责任法》跨两届人大、历经4次审议后终于面世，在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过并公布。这是一部对私权进行全面保护的法律，是继《合同法》、《物权法》之后，我国民事领域的又一部重要法律，它既是法治社会中一部重要法律，也是构建法治社会的基础。《侵权责任法》与《物权法》一样核心在于保障私权，是在社会主义法律体系中起支架作用的法律，是具有中国特色的民事立法成果，也是中国对世界民事立法的重要创新和贡献。《侵权责任法》广泛全面的对各种私权以及各种利益提供保护，在第二条分别用两款采用抽象的宣示性条款和具体的列举性条款来规范《侵权责任法》保护范围，其中对人格权具体的权利类型进行了全面列举，然而人身权益一项重要内容身体权，却未在《侵权责任法》所保护的民事权益的范围中具体规定。
1、身体权的概念、特征、侵害身体权的构成要件及具体形式。

身体权就是自然人维护其身体组成部分的完整、完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性维护，另一方面是对自己身体组成部分的支配。侵害身体权就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形式上的完整。身体权与健康权有许多共同之处但又有本质的区别。健康权保护的客体是人身肉体结构和身体功能的完整，侵害健康权是对人肉体的正常生理机能的破坏和身体功能发挥的限制。身体权是一项独立的人格权。如果一个侵权行为既破坏了身体组成的完整性又破坏了人体功能的完整性，则应当从重而论，认定为侵害健康权的侵权行为。

侵害身体权责任是过错责任原则。行为人主观上应具有过错，故意、过失均可构成，例如，非法搜查、骚扰等等；行为人应有侵害身体权的违法行为。行为的方式，主要以作为的方式构成，如殴打、骚扰等等。当行为人对他人有特殊的作为要求时，不作为也可以构成，如医生失职违反法定作为义务的不作为致使患者身体损害的；同时，应有侵害身体权损害事实，有对受害人身体完整性的实质损害或形式损害；侵害身体权责任构成中的因果关系，适用侵权责任构成中因果关系构成的一般原理，就是侵权行为与结果之间有明确的因果关系。

身体权的侵害后果则表现为多种多样，首先，是人体完整性的实质损害，如非法剪除他人头发、眉毛、胡须、阴毛、汗毛、指甲等附着物、擅自抽取他人的血液、体液、骨髓等而没有造成健康权损害后果的。其次，它还表现在对人身体形式完整的侵害，如擅自搜查身体、对他人身体进行戏弄、没有造成伤害的殴打、侵扰等。

２、身体权理论和司法实践。

在我国民法理论和实务中，对于身体权是否为公民的一项独立的民事权利，过去是持否定态度的学者多，近几年，这种情况有了变化，多数人对身体权持肯定态度。由于传统的罗马法没有规定身体权，而我国《民法通则》又没有对公民的健康权和身体权进行区分，所以一直以来对身体权的重视不够，有人认为身体权可以被健康权所包含，否认身体权是一项独立的人格权。导致实务中对身体权在很长时间没有办法进行民法保护，然而，侵害身体权的行为在现实生活中大量存在，致使公民的这项民事权利时时受到威胁、侵害，而无具体的民法救济方法。2001年2月26日最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，2003年12月4日又出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这两个司法解释确立了公民享有与其他人格权并列的身体权，明确适用了“身体权”的概念，并规定在身体权受到侵害时可以请求损害赔偿。最高人民法院根据民事案件类型，于2007年10月29日制定了《民事案件案由规定》，其中人格权纠纷部分第二级案由，明确将身体权与生命权、健康权并列规定。在法院受理的民事案件中，侵害身体权导致的损害赔偿纠纷亦占有很大比例，表明身体权作为一项独立的人格权已被我国司法界普遍接受。

考察其他国家和地区关于身体权的规定，《德国民法典》第823条规定：违反法律规定故意或者过失侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产权和其他权利的人要负责赔偿由此产生的损失。我国台湾民法第193条也规定：“不法侵害他人身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。”该法第195条第1款规定：“不法侵害他人之身体、健康名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”此外，《瑞士债务法》第46条、《奥地利民法典》第1325条、《日本民法》第710条，都作了类似规定。这些在大陆法系有一定代表意义的法律中，将侵害身体与侵害健康相并列，显然都确认了自然人的身体权是一项独立的人格权利。

我国《侵权责任法》在保护范围上，比起德国及其他国家和地区民法典内容更加全面。我国《侵权责任法》第2条，全面列举了所保护的民事权益的范围，“包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”但作为人身权益一项重要内容的身体权却未予提及。《民法通则》没有对公民的身体权进行具体规定，是因颁布时间较早，当时历史环境和民法理论水平都有局限，所以可以理解，再加上它作为一个通则性的规定，没有必要也不可能对每一个民事权利都做出具体的规定。而《侵权责任法》是在司法实践和理论普遍接受身体权为一项独立人格权的今天制定，将作为民法典的重要组成部分，在列举所保护的民事权益时将生命权、健康权等人格权明确规定，对身体权未予列举，使得人身损害赔偿案件中一项非常重要的权利将难以得到有效保护。笔者认为《侵权责任法》没有给予身体权应有地位，使得在司法实践中被运作多年，且已被大多数人普遍接受的身体权是公民的一项独立人格权的理论，再次提出疑问，与当前司法实践和我国已经初具规模的人身损害赔偿制度相悖，使《侵权责任法》在保护自然人身体权方面难以全面、有效的发挥作用和功能。所以笔者认为，在《侵权责任法》第二条列举所保护的民事权益的范围中，应将身体权与生命权、健康权并列列举。

绥德法院 蒋永飞