论国家赔偿中精神损害赔偿制度的完善

【论文题要】
2010年4月29日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉决定》，该决定对我国的国家赔偿制度进行了多方面的修改，其中最具有突破性的是明确规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”但是，国家赔偿法修正案并未对精神赔偿赔偿的条件、赔偿标准等问题进行明确。这些问题均需进行完善或者细化。

本文在探讨精神损害赔偿基本概念进行和回顾域外以及我国国家赔偿制度发展史的基础上，对我国国家赔偿中的精神损害赔偿制度的完善进行了研究。本文认为，国家侵权与民事侵权并无实质上的差别，将其特殊化，只会造成对公平正义的削弱。因此，完善国家赔偿中精神损害赔偿制度，必须遵循侵权法基本法理，使国家赔偿精神损害赔偿制度与民事侵权中的精神损害赔偿制度相统一。其次，国家支付精神抚慰金的条件不应把国家侵权行为限定为侵犯人身权的行为。对于侵犯财产权或者无物质损害的单纯违法行为，也应给予精神抚慰金。最后，本文认为，应以“酌定赔偿方法”和“参照法”的结合，评定精神损害赔偿数额，综合考虑、分析各种影响因素，包括受害人和侵害人和各种情况，从而得出一个双方当事人都能接受的公正合理数额。

一、何谓精神损害赔偿

精神损害赔偿为侵权法上的概念，依侵权法原理，精神损害赔偿乃为对侵权行为所造成之精神损害应当承担之赔偿责任。由此，欲探究精神损害赔偿概念之内涵，必须首先明确精神损害与损害赔偿之含义。

（一）精神损害

从构词法角度来看，精神损害为“精神”和“损害”构成的合成词。

精神，指人的意识、思维活动和一般心理状态。从哲学意义上说，按照马克思主义的基本观点，精神与物质相对应，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。而法律上的精神活动与哲学上意义则有所区别，是指与法律上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。[1]

损害，在我国的《现代汉语词典》中定义为:“使事业、利益、健康、名誉等蒙受损失”。[2]在《牛津法律大辞典》中则定义为:“在法律上被认为是可控诉的情况下，一个人所遭受的损害和伤害。”[3]各国在法典中对“损害”的界定并不明确。如大陆法系国家中法国民法典就未对损害下定义,而法国实务界基本上采从宽认定立场,将损害界定为一种“利益损失”，原则上任何利益丧失均属于“损害”，无论该利益是否具有财产上或经济上的价值。奥地利民法典(第1293条)则将损害宽泛地定义为:“一个人在其财产、权利和人身上遭受的一切不利侵害”，事实上与法国实务界采取的做法相同,而北欧国家一般在赔偿法中对损害进行类似界定。在英美法上,所谓“损害”始终是一个需要在个案中加以具体化的概念。如果能在一般意义上使用,也仅指那些“不使人遭受它已经成为义务内容的不利后果”。虽然我国立法没有明确“损害”的定义，但是民法学者们多年来为界定“损害”这一民事基础概念不断地探索。佟柔先生指出：“侵权行为造成财产上的损失时，在不法行为人和遭受损害人之间即发生债的关系……受害人有权请求对方对其造成的损害进行赔偿。”[4]这里佟柔先生认为“损害”就是“损失”。还有一种观点认为，损害是行为人基于有过错的不法行为所致的不利后果。[5] 在此情况下，损害是构成侵权行为的充分必要条件。张新宝老师《中国侵权行为法》一书中认为，损害是侵权行为或违反义务的行为造成的不利益后果。[6] 笔者认为，凡因自己行为以外的行为或事件发生,且已纳入法律规范调整范围,并在当事人之间产生赔偿义务关系的损害，即为法律上的损害。

从逻辑上看，精神损害是损害的子概念，又称非财产损害，就是指对民事主体精神活动的损害。所谓精神损害，按《牛津法律大辞典》的解释，它是“目前，被认为是同身体损害一样可以起诉的一种损害。实际上，精神损害不仅仅是一种惊吓，而且是一种可辨认的身体或精神上的损害。它不是由于身体撞击而引起的，而是其所见、所闻或其它经历过大脑而产生的。”

（二）损害赔偿

“损害赔偿”与“损害”的含义不同。《中国大百科全书·法学卷》对损害赔偿的定义为：“指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方应承担补偿对方损失的民事责任。”《元照英美法词典》对于损害赔偿的定义为：“一方当事人的行为致另一方当事人的人身、财产或权益受损而由前者向后者支付的用以作为赔偿或补偿的金钱。”可见，损害赔偿是基于“损害”之法律事实而产生的法律责任。

由以上分析，我们可以得出结论，精神损害赔偿责任的构成要件应为：一、有侵权行为；二存在精神损害之事实；三、侵权行为与精神损害存在因果关系。

二、关于国家赔偿中的精神损害赔偿

纵观各国法制史，国家赔偿制度不过数百年时间，在此之前的漫长人类文明史中，由于国家绝对主权观的影响，一直没有国家赔偿。19世纪中后期，由于民主思潮在西方兴起，国家赔偿制度在西方率先得以建立。进入20世纪，尤其是二次世界大战后，国家赔偿立法得到迅猛发展，公民的人身权越来越受到重视。其中，精神损害赔偿制度也随着人类民主、文明进程的发展而逐步得到承认。从世界范围看，因国家侵权而造成的精神损害是否应承担给付精神损害赔偿金，可以按大陆法系和英美法系两个主要区方面来进行分析。对国家侵权进行精神损害赔偿，首先在德国等大陆法系国家出现，最初采用限定主义，只对造成物质后果等一些特定精神损害给予赔偿金，总体上看大陆法系国家对精神损害的认定标准是随着对人格权救济的研究而展开的，当时认为只有是对法律中明示的几类人格权的侵害才构成精神损害。最早对非财产性损害予以赔偿的国家是瑞士，它是以民事赔偿方式来体现的(瑞士债权法第35条)。法国的行政法院起初对名誉情感适用金钱计算的精神损害不负赔偿责任，1964年11月24日，对勒斯兰德(Letisserand)家属案件法国最高行政法院确认，既然没有实际上的物质损害，独生子的死亡给父亲造成的痛苦也可以作为后者获取赔偿的理由。并且，以“对生存条件造成紊乱”为由，判决给死者的父亲高于应赔金额的补助金。该判例开创了法国国家侵权精神损害赔偿的先河。自此以后，法国的国家侵权精神损害赔偿的范围不断扩大。后来逐步解除了限制判决行政机关负精神损害赔偿责任还延展到宗教信仰损害、感情损害、美观，名誉的损害、精神痛苦等。在德国，主要是通过专门的法典明文规定国家侵权的精神损害赔偿。大陆法系国家在审判实践中也逐渐改为采用非限定主义。

由于英美法系国家不存在公法和私法的划分，认为国家赔偿亦属于私法赔偿范畴，是一种特殊的民事责任。这一点，从英美法系的代表美国所颁布的《联邦侵权法》等法律以及大量的判例可以看出，不仅包括身体的损伤、痛苦和医疗费用，而且包括感情上的悲痛、丧失工作和伴侣的损害，诽谤的损害，侵犯隐私权的损害，恶意控诉的损害，非法监禁的损害等，这些损害只要不属于联邦侵权法规定的例外情况，都可以法院提出赔偿请求。这种在立法和实务上的确认，是社会文明发达的产物，也是人类对自身价值和人格尊严重视的表现。

不难发现，大陆法系与英美法系国家在国家赔偿责任的性质认识上尽管存在分歧，但并没有导致他们在国家赔偿范围特别是精神损害赔偿方面上有重大区别。从世界范围来看，国家赔偿范围作为一个动态的发展过程，经历了一个由窄到宽的历史发展过程。由原先的只限于财产损害赔偿，扩展到非财产损害赔偿，最终将精神损害纳入国家赔偿范围。精神损害国家赔偿的发展也呈现出赔偿责任不断扩大、赔偿范围不断拓宽的趋势。随着社会发展，当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期，许多发展中国家也越来越重视国家赔偿制度的建设。是否确立国家赔偿制度以及国家赔偿的赔偿范围、赔偿标准已成为衡量一个国家民主与法治水平的重要标志，而是否确立精神损害赔偿原则则是其中一个重要标准。

三、我国国家赔偿中的精神赔偿

中国法律制度史源远流长，但在中国漫长的奴隶、封建社会，由于奴隶制和封建制从根本上漠视人的权利，皇权至上思想根深蒂固，不可能产生行政赔偿思想，在内容丰富的中国历代法律制度中，难以找到有关国家赔偿的规定，更别提国家侵权精神损害赔偿的规定。新中国建立后，国家一切权力属于人民，从而为建立行政赔偿制度奠定了政治基础。1954年宪法第97条规定：“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”这是中国历史上第一次在宪法中确立国家赔偿的原则。但在侵权损害赔偿理论上，基本上照搬前苏联简单的侵权理论，在赔偿数额上以低额化赔偿为特征，轻视人的精神权利，根本不承认精神损害赔偿。在文化大革命中，由于受到“法律虚无主义”的影响，公民的人身权利成了一纸空文，国家赔偿制度更是随着各式各样的运动被束之高阁。但是，随着我国民主制度的发展和人权理论的进步，有关国家赔偿制度的确立问题得到了司法界、法学界乃至社会各界的充分重视：1982年宪法，重申了国家赔偿的原则。在我国私法领域，1986年我国颁布了《民法通则》，该法规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该条款成为国家赔偿的具体法律依据。《民法通则》同时规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失，目前被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿，该条在审判实践中被广泛援用，被认为是我国确立精神损害赔偿制度的一个里程碑。那么依据《民法通则》第一百二十条、第一百二十一条的规定，对于国家侵权案件也可以适用精神损害赔偿金。

1994年5月12日第8届全国人大常委会第7次会议通过了《国家赔偿法》，并于1995年1月1日正式实施。自1995年我国的《国家赔偿法》实施以来，《国家赔偿法》在保护公民、法人和其他组织的权益不受国家机关及其工作人员违法行为的侵害，促进国家机关及其工作人员严格依法办事方面起了积极的作用。但是，国家赔偿法并未明确使用“精神损害赔偿”这一概念，也未明确规定使用精神损害赔偿的法律制度。《国家赔偿法》第三十条规定:“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”由此可以看出，《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等纯精神抚慰性的救济方式，而没有规定金钱或其他物质赔偿的救济方式。而这三种形式只属于一般意义上的法律责任(国家责任)，不属于精神损害赔偿的范畴。1996年《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法)几个问题的解释》以及2004年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》都未对精神损害救济作更完善的规定。

由于国家赔偿法是专门调整国家赔偿关系的法律，加之行政诉讼法和行政复议法与之配套，这使得理论界和实务界普遍认为国家赔偿关系不同于民事侵权关系，因此，国家赔偿只适用国家赔偿法。由于国家赔偿法未规定精神损害赔偿问题，国家赔偿中的精神损害赔偿在实务中也就得不到支持。司法实践中对于当事人提出的国家侵权精神损害赔偿的请求，大多以缺乏法律依据为由予以驳回。同样受到精神上的损害，若侵害人是公民、法人或其他社会团体，受害人请求给予精神损害赔偿的主张一般会得到支持。但如果侵害人是国家机关，受害人的精神损害赔偿请求则因为《国家赔偿法》有关精神损害赔偿的法律空白而被剥夺，这事实上是国家变相地剥夺了公民的部分救济权。

由于在实践中暴露出许多问题，[7]近几年，在全国范围内无论是法学理论界还是司法实务界都在呼吁对现行的《国家赔偿法》进行修改，其焦点聚集在应扩大国家赔偿的范围、提高国家赔偿的标准、其中就包括将国家侵权给当事人造成的精神损害赔偿的标准、内容等纳入我国的赔偿法中。在这一背景下，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《中华人民共和国国家赔偿法》进行修改，将第三十条改为第三十五条，修改为：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

至此，在国家立法层面，我国的国家赔偿首次明确精神损害赔偿制度。

四、精神赔偿制度的完善

新的《国家赔偿法》第三十五条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”应当承认，这确立了国家赔偿中的精神损害赔偿制度，具有突破性意义。但是，这次修改具有明显的保守性，使得精神损害赔偿制度虽得以规定，但立即面临如何完善的问题。下面，笔者结合上述规定的不足对国家赔偿法中精神损害赔偿制度的完善进行探讨。

（一）完善国家赔偿精神损害赔偿制度的路径选择

笔者认为，国家侵权与民事侵权并无实质上的差别，将其特殊化，只会造成对公平正义的削弱。因此，完善国家赔偿中精神损害赔偿制度，必须遵循侵权法基本法理，使国家赔偿精神损害赔偿制度与民事侵权中的精神损害赔偿制度相统一。基于此，笔者认为，完善国家赔偿精神损害赔偿制度应主要由全国人大或者全国人大常委会来完成。首先，可以由全国人大或者其常务委员会制定统一的精神损害赔偿法典，对精神损害赔偿基本制度进行规定；其次，对于具体操作性、较为具体，不宜规定到法律里的内容，可以由全国人大常委会制定立法解释，统一、明确精神损害赔偿的具体执行问题；最后，对于国家赔偿诉讼中的需要解释的问题，由最高人民法院在不违反全国人大或者其常务委员会的法律和解释的前提下，做出司法解释。如此，既提高了精神损害赔偿的权威性，有增强了将身损害赔偿制度全面性、统一性和可操作性。

本文以下探讨及立足于以上立法设想。

（二）不应对国家侵权行为进行限制

从国家赔偿法第三条和第十七条可以看出，国家支付精神抚慰金的条件是国家侵权行为为侵犯人身权的行为。对于侵犯财产权或者无物质损害的单纯违法行为，则不给予精神抚慰金。

关于侵犯财产权，有学者认为“由于在相对人的财产权受到侵害时，物质性损害占据主要地位，精神损害则此时是属于伴随性的，而且因为财产的损失而产生精神损害还存在着或然性，所以不能将财产损害纳入到国家精神损害赔偿中去；另外，对于因财产权受到损害时所造成的精神损害，可以在给予相对人物质损害赔偿的同时给予赔偿，而没必要单独请求精神损害赔偿，这也是提高诉讼效率、降低司法成本的需要；最后，基于我国现阶段的国情，虽然我国的国民经济有了较大程度的发展，但我国毕竟属于发展中国家，国家的财政能力还比较有限，所以国家赔偿的范围不应过大，这也要求立法机关在制定法律时要考虑到我国的现实情况，否则在现实中将难以得到执行。”[8] 所以，对相对人因财产权受到侵害所造成的精神损害不应给予赔偿。笔者认为，以上理由均不能成立。首先，国家赔偿是对国家侵权行为所造成损害的保护，是为权益受损害者的救济，无视损害事实的存在，以精神损害的伴随性和或然性否定精神损害赔偿的必要性，显然不符合法理；并且即或侵犯人身权的国家侵权行为对精神损害的造成也具有或然性，精神损害还也是伴随性的，为何此次修正国家赔偿法却对其进行了规定？其次，从法的价值目标来看，正义价值是高于效率或效益价值的，我们可以通过其他途径实现效率或效益价值。最后，以国家财政能力有限作为不为公民设立救济制度的理由首先有为公平正义的原则，并且，以此为由否定应给个体公民赔偿，只会纵容国家侵权行为，恶化公民对国家的信任和热爱；再者，国家赔偿法第三十一条设有追偿制度，而这一制度在实践中完全形同虚设，最后国家赔偿全部由国家买单，国家一方面失职不进行追偿，一方面以财政能力有限拒绝赔偿，逻辑上也是难以站得住脚。

关于单纯违法行为，也会造成被侵权人精神损害。笔者认为，这种情况下，国家也要承担精神损害赔偿责任。首先，精神健康权属于人身权，既然造成了精神损害的后果，根据有权利必有救济的原则，应当赔偿；其次，有时单纯精神损害的后果比物质损害还要严重，既然对物质损害给予赔偿，不对精神损害进行赔偿于法理难以说通。

（三）精神损害赔偿标准的确定

由于重要且复杂，我国理论界和司法界十分重视对精神损害赔偿数额的确定方法的研究和探索。

司法界有的法官常常为要不要判给精神损害赔偿而举棋不定，更为赔偿数额多少为“合适”而一筹莫展，无从下手。笔者认为，我们应该借鉴日本的法律经验，统一精神损害数额的确定方法，使法官在处理具体案例时有章可循，避免滥用自由裁量权。根据我国各地发展不平衡的特点，笔者比较赞同概算法，其乃“酌定赔偿方法”和“参照法”的结合，评定精神损害赔偿数额，必须综合考虑、分析各种影响因素，包括受害人和侵害人和各种情况，从而得出一个双方当事人都能接受的公正合理数额。将这些因素归类为二、，一是必要因素，即司法解释指出的侵害人的过错程度，是否获利多少，侵权行为的具体情节，侵权造成的后果和受害人所在地的经济、生活水平等各种因素；二是酌定因素，即根据立法精神，从司法实践中总结出来的，双方经济状况，侵权人的认错态度和受害人的谅解程度，侵权人实际赔偿能力，社会状况的变化等各个因素。

为了进一步便于司民法实践操作，笔者提出以下几点具体操作思路:

l、根据不同的侵害类型分别制定不同的赔偿标准

确立精神损害赔偿数额的标准时候，必须对精神损害的不同人格利益因素的损害予以区别对待，根据其不同特点，依据不同的确立规则，各个制定出应赔偿的数额标准，最后酌定总的赔偿金额。此种方法有利于克服法官酌定赔偿法的弊端，使精神损害抚慰金数额的确立更加准确，已经为许多国家所采用。

2、根据精神损害程度细化赔偿标准

根据受害人的精神损害程度来确立精神损害赔偿数额标准是解决实践中赔偿不一的最主要措施，这也是制定精神损害赔偿数额标准的难点之一。根据受害人的精神损害程度来确立精神损害赔偿数额标准首先需要对精神损害程度进行划分，然而如何划分精神损害的程度则是一个难题。根据上文的探讨，我们可以尝试制定具体的赔偿标准。下面我们作具体说明。

(1)侵害物质性人格权所致的精神损害数额标准侵害物质性人格权所致的精神损害数额标准难点是制定侵害健康权所致的精神损害赔偿。实际上，按照我国法律的有关规定，侵害健康权所致的精神损害程度时一可以进行划分的。既然侵害健康权所致的精神损害可以根据程度进行划分，那么我们可以根据程度制定具体的赔偿数额标准。为此，结合《国家赔偿法》和《道路交通事故受伤人员伤残评定)之《伤残等级划分依据》，我们可以把侵害健康权所致的精神损害划分为十级。既然精神损害在相对意义上进行了十个级别划分，那么就可以以这十个级别为准，制定出十一个级别的精神损害赔偿数额具体标准。

(2)侵害精神性人格权所致精神损害程度

此种类型的精神损害程度，可以分为严重的精神损害、一般的精神损害、轻微的精神损害。在此基础上细化每一个等级的精神损害的认定标准，在此基础上，制定出具体的赔偿标准。由此可见，既然可以对精神损害的程度进行划分，那么就可以结合精神损害的具体程度确立精神损害赔偿数额。因此，可以结合应当考虑的因素，按照精神损害程度，制定出精神损害赔偿数额的标准。

3、对精神损害赔偿数额的最高限额做出界定

我国《民法通则》虽然没有明确规定精神损害抚慰金的最高赔偿限额，但是，在其他的法律或司法解释中则有对抚慰金最高赔偿数额的限制性规定。例如，《国家赔偿法》第27条第1款第(三)项明确规定，受害人的死亡赔偿金和丧葬费的总额为国家上年度职工年平均工资的20倍；《道路交通事故处理办法》，第37条第1款第(八)项规定，死亡补助费，按照事故发生地平均生活费计算，补偿10年;最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的交通规定》(试行)第7条规定，海上人身伤亡损害赔偿的最高限额为每人80万元人民币。由此可见，对精神损害抚慰金赔偿数额加以限制，在我国是有法律根据的。为此，为了更好的限制法官的自由裁量权，可以分别制定侵害生命权、健康权、侵害身体权、荣誉权、名誉权及肖像权等所致精神损害赔偿数额的最高标准。

目前，我国尚无全困统一适用的确定精神损害赔偿数额的标准。这不适应司法实践需要。笔者认为制定精神损害赔偿数额标准既有利于法院审判，也有利于受害人起诉，还有利于对精神损害的行为的预防。但是确定精神损害赔偿数额的标准也是一件相当复杂的事情，而且该标准只是一个相对标准。同时，精神损害赔偿赔偿数额的标准化涉及到多方面问题，也需要多学科理论作支撑，因此尚需作进一步探讨。

五、结语

不论是民事立法，还是国家赔偿立法，我国精神损害赔偿立法均较为滞后，因此，精神损害赔偿制度需要完善的内容还很多。不过，从另一方面看，这也是精神损害赔偿制度的完善的有利时机。因此，我国立法机关需要总体考虑，尊重和遵循侵权法基本法理，实现国家赔偿中的精神损害赔偿与民事侵权中的精神损害赔偿达到统一。本文探讨较为粗浅，不够全面，以后还需要继续做更加深入与全面的研究。同时，笔者希望理论界和实务界的同仁参与这一课题的研究，以促进我国立法的进步。

【注释】

[1] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年版，第318页。

[2]《现代汉语词典》，商务印书馆出版社1953年版，第1101页。

[3]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第238页。

[4]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第237页。

[5] 江平、王家福：《民商法大辞典》，南京大学出版社1998年版，第708页。

[6] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第92页。

[7] 十几年的司法实践，使得我国《国家赔偿法》中关于精神损害赔偿的缺陷日渐突出，这一方面较为典型的案例有“麻旦旦处女嫖娼案”、“佘祥林案”。

[8] 周维：《论我国国家赔偿中的精神损害赔偿问题》，湖南大学2007届硕士毕业论文。

渭城区法院 陈斌