英美证据评价制度的定位（上）

【出处】《法律科学》2010年第2期
【摘要】近年来，汤维建教授及其同事何家弘教授分别撰文指出，英美法系的证据制度既不属于自由心证制度，也不属于法定证据制度，而是介于两者之间的一种制度。这样的观点不仅为许多学者接受，也对我国的证据制度建构产生了影响。对其观点之依据进行分析发现证据的关联性不同于关联程度，证据关联性的法定性不等于证明力评价的法定性；陪审员的非自由意志也不能成为证据证明力评价法定性的依据。要之，英美证据评价制度是与大陆法系证据制度不同的另一种自由心证制度，受诉讼价值目标以及审判组织结构的影响，我国统一证据法不能采用英美法系的立法模式。
【关键词】自由心证；证据能力；证明力；英美法系
【写作年份】2010年


【正文】

对自由心证制度研究的视野之一是比较法角度，学者对两大法系证据评价制度的对比研究，旨在发掘两大法系证据评价制度的优点，并作为我国证据制度建设的基础。在这样的研究中，一种强有力的观点认为自由心证的证据制度仅仅存在于当今大陆法系国家、地区，英美法系国家的诉讼证明制度不属于自由心证制度范畴，但其也不属于法定证据制度的范畴，而属于法定证据制度和自由心证制度之间的一种证明制度。“英美恰好处在法定评价模式和自由衡量模式的中间状态，它是通过证据能力的法定性，来表达证据价值的法定性。而这个特性，虽然与经验主义的司法有密切的关系，但直接的原因还在陪审制这种特殊的程序性装置以及它与职业法官的分权制这种关联。要而言之，英美在证据力的衡量法则上，我们只能说它是法定评价模式与自由评价模式的某种结合，不过这种结合具有不同的表现形式而已。”[1]P8在裁判者自主判断的程度方面，其认为已经很难将英美法系的证据制度归之为自由心证的证据制度了，或者温和地说这种自由心证的属性已经被法律压制到无法调整的地步了。“英美则一直奉行对自由心证的排拒态度或最大限度的限制性调整方法，其结果，我们很难将英美的证据制度归类于自由心证的行列，或者说，如果说英美证据制度还有自由心证的属性的话，那么，这种属性已经被压抑在法律所无法调整的最低限度的范围之内。”[1]当然学者对英美证据评价制度归类的目的不是为归类而归类，而是要进一步说明我国证据评价制度可以借鉴英美国家的理性主义传统。[1]P18这样的观点正在对我国证据制度建构产生影响，在统一证据法呼之欲出的时节，有必要对英美法系国家的证据评价制度的特点进行梳理，有必要对以上观点进行反思，以有益于将要制定的统一证据法。

一、证据关联性的法定性不同于证明力评价的法定性

对证据的具体衡量规则、证据的整体衡量规则以及证据事实推理规则，两大法系都无从规范，因而具有共同的意义。不过由于决定证据证明力的主要因素是证据的关联性及其程度，这样对证据关联性的自由判断应当成为自由心证制度的核心内容。持该观点的学者就是基于这样的理解，并以这样的方法衡量英美法系的诉讼证明制度的。在这样的衡量中，发现英美法系的证据制度中充斥着大量的证据排除规则，这些证据排除规则大多是证据的关联性及其排除的规范。既然自由心证制度的核心内容是对证据的关联性及其程度的自由判断，而在英美法系中大量的证据规则的存在，涉及证据的关联性及其程度立法预置，并因此限制裁判者的自由裁量，则得出英美法系的诉讼证明制度不属于自由心证的证据制度，就是逻辑的必然了。在他们看来，英美法系的诉讼证明制度也不同于中世纪以前的法定证据制度。法定证据制度规制的重心是证据的证明力，而英美证据制度立法预先规定的却是证据的证据能力。但这样的区别并不具有关键意义，英美法系的证据制度与法定证据制度有共同的目的，而且英美法系的证据排除规则最终能够转化为证明力规则。这种转化的方式就是使不具备证据资格的证据的证明价值为零，在法律预先赋予其零价值的情况下，裁判者不能赋予其任何证明价值。这样的转化在任何意义上都不意味着法定衡量模式的消失，相反它是证明力法定衡量的具体表现形式。证据能力规则增多了，证明力的规则就可以减少了，而证明力规则在证据能力规则增多的前提和背景下变少了甚或消失了，并不意味着对证据证明力的法定衡量模式便因而告终了。

在中国大陆支持该观点的不乏其人，只是更为直接罢了。他们不再着力论证自由心证制度的本质，不再从证据的关联性和证据的证明力之间的联系寻找理论观点上的突破，而是直接从经验规则与证据法则之间的共通性入手，论证英美法系的诉讼证明与法定证据制度的相似之处。“证据规则实际上也是一种经验。……因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。”[2]p87论证还没有结束，论者认为正是由于证据规则与经验法则之间的共通性，经验法则与证据规则之间的划分也不是绝对的，而是相对的，经验法则可以在一定的条件下上升为证据规则，证据立法就是一个不断从经验法则到证据规则的过程。[3]P74 既然，证据规则和经验法则都是对裁判者自由判断的约束和限制，再断言说英美法系国家的证据制度属于自由心证的范畴，就是大谬特谬了。当然，论者在这里的观点最根本的不是否认英美法系证据制度的自由心证性质，而是强调法定证据制度的合理内核。

在看到该理由之坚实性的同时，不能不注意其值得商榷之处。持该观点的学者从证据的证明力与证据的关联性及其程度的相关方面入手，首先提出英美法系的证据规则大多是关于证据相关性的规则，并最终将证据排除规则与证据的关联性相联系。但在笔者看来，在进行这样的研究或者形成研究结论的过程中，仍有许多问题值得思考。这些学者也承认英美法系的证据排除规则大多涉及关联性方面，即规定某些情况下的证据无关联性，那么言外之意必然还有相当数量的证据排除规则与证据的关联性无关，或者换句话说，也有相当数量的证据虽有关联性，但立法者却基于种种原因和理由排除了其证明能力。其实，与这样的认识相反，英美法系的证据规则大多不是涉及相关性问题，而是涉及可采性（admissibility）问题或者称为容许性问题。美国《联邦证据规则》第4章“相关性及其限制”就是在界定了证据的相关性之含义的基础上，限制某些具有关联性的证据，规定其虽具有关联性但却排除其证据能力的。也正是在这样的意义上学者们称证据排除法则大多不是表现为积极的法则，而是表现为消极的法则。[2]英美法系的关联性和可采性是两个完全不同的概念，决定证据相关性的是证据与待证事实之间的逻辑联系，这样的逻辑联系也能够成为人类经验的内容；决定证据可采性的法律和法律所追求的特定价值，取决于法律背后的特定公共政策。例如刑事诉讼中之所以限制被告人自白的证据资格，就是防止司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的压迫，实现人权保障的目标；之所以赋予证人拒绝提供对其配偶不利的证言权，就是为了实现和促进夫妻之间的信赖，增加双方的安全感。当然，证据的相关性和可采性并不是全无联系的，证据的可采性必须以证据具有相关性为前提，没有关联性的证据绝对不具有可采性。只不过英美法系证据规则规制的重点不在相关性方面，而在可采性方面，其背后的原因也许是认为就生活和事物之间的逻辑关系的判断来看，它更多的是依靠人们作为普通人的生活经验，而在生活经验上，立法者不具有相对于司法者的相对优势，职业法官不具有相对非职业的陪审员相对优势。当然，司法造法是英美法系的重要特点，判例中抽象出来的规则也有约束其后法院裁判的效力。而且也不乏涉及事物之间经验联系的判例，例如英国普通法上的“浴室里的新娘案”和英国诉斯特拉芬案等，而且学者或者法官、律师也根据这样的判例总结出了许多不具有相关性的情况。但总体上判例就具体事物之间的逻辑联系和相关性的判断，对个案有较强的依赖性，很难抽象成一般的规则。学者对案例中相关判断的研究，仅仅在启发裁判者注意上有其意义。

同时，将证据规则等同于证据的关联性，并因此认为证据规则之存在是对自由心证制度否定的观点，还必须注意下面的事实，即在英美法系国家不存在大陆法系的一元制审判组织形式，审判过程也划分为两个前后相继的独立的诉讼过程，其一是审前准备程序；其二是法庭审理程序。在这样的二元制的审判组织和阶段化的诉讼结构中，法官和陪审团有严格的分工，其中法官负责法律的适用问题，陪审团负责案件的事实认定问题。证据的可采性作为一个法律问题，由法官在审前准备阶段的审理中，预先审理并作出裁决；不具有可采性的证据根本无法进入裁判者的视野当中，这样的情况和大陆法系的一元制审判组织形式不同。大陆法系国家，一般不对证据的证据资格进行限制，其立法的理由在于职业法官能够对证据的证据能力和证明力作出合理判断，证据的证据能力和证明力均交由法官自主判断。证据排除规则的引入，不管其实际效应如何，目的都是强制要求裁判者不能采信某些证据，并因之表现为对事实裁判者自由评价的限制。证据规则与自由心证有相互抵触之处。而在英美法系证据规则对证据能力的限制，直接作用的是以适用法律为己任的法官，而不是约束履行事实认定之职的陪审团。此时，将证据规则直接与证据评价的限制相联系，在逻辑上具有较大的跳跃性。

最后，相关性概念在英美法系和大陆法系具有不同的意义，在大陆法系国家、地区相关性包括证据与待证事实之间是否存在逻辑上的联系以及这种逻辑联系的程度，相关性与相关程度密切联系在一起，并统一地为职业法官评价。因之在这些国家和地区，相关性及其程度或者简单地说相关性概念本身，与证明力的概念具有等值关系或者可互换的性质。而在英美法系相关性和相关程度是两个独立的概念，并分别由不同是裁判者审查决定。在这些国家或地区，“相关性概念的任务不是要揭示这种联结的程度——那属于证明力的问题。证据的相关性和相关的程度是两个虽然联系密切但又截然不同的概念：前者只依赖信息认知的可能性，而后者还依赖于信息传递者的可靠性。”[4]P76在适用陪审制的情况下，相关性由审前法官审查决定，如果法官认为任何一个理智的裁判者都不会赋予某证据与待证事实之间有逻辑关系，则直接排除该证据的使用；如果认为该证据与待证事实之间可能有逻辑关系，则许可该证据进入诉讼程序，并由负责事实审理的陪审团最终决定是否采信该证据及其证明价值。

二、陪审员的非自由意志不同于证明力评价的法定性

支持英美法系证据评价法定性观点的另一理由是：在英美陪审团审理的案件中，作为案件事实裁判者的陪审团并无实际的自由判断证据之证明力的权力。一方面陪审团均是多个人组成，一般陪审团由12人组成，有些地区的陪审团由6人组成，是一种典型的集体裁判和民主裁判。在这样的裁判中，作为陪审团成员的事实裁判者不可能完全自由地根据自己的意志、知识、经验与良心形成判断。作为事实裁判之权威结论的陪审团意见也不是单个陪审员意见的机械加总。评议的本质在于交换认识、求同存异、达成共识。而这个评议的过程，又充满了心理学上的、社会学上的、制度学上的等等各种微妙而又复杂的因素。陪审团的意见必须是在陪审员评议的基础上形成，而在陪审员评议的过程中，陪审员个体的意见往往会因为其他陪审团的意见受到影响，并因此改变自己的意见，坚持真理往往在少数人之手的人也许存在，但只有那些非常睿智的人才有可能，而大多数人都属于凡人的范畴。另一方面，和大陆法系的许多国家不同，陪审团采一致表决原则，即是说，只有在陪审团成员意见一致时，该陪审团的裁判才是成功的裁判。否则即作为无效裁判，法院可以另外组成新的陪审团。一致表决原则，必然促使陪审团个体的意见向多数人的意见靠拢，这样陪审团评议的过程，也表现为陪审员不断地修正自己意见的，有时是非常高尚的舍小我从大我的过程。经过这样的陪审团评议，个体陪审员在裁判过程中形成的内心确信，已经失去了原创性。集合性的确信与独立法官内心确信的形成，显然意义不同。陪审团评议是该内心确信形成的程序要件。评议过程中，陪审团意见之间相互渗透、交叉影响是难免的，所以这种评议后的内心确信，并非原始意义上的内在确信，而是互相启发、不断变化的确信。这种确信已失去了原创性。

对此，应当首先注意这样一个事实，多数人审判作为一种司法民主的体现和要求，不仅存在于英美法系国家、地区，同样存在于大陆法系国家和地区。在这些国家和地区独任制仅仅是合议制的例外形式，例如德国仅地方法院采用独任制，日本的独任制主要适用于简易法院，地方法院虽然原则也采独任制，但对于复杂的案件或简易法院的上诉案件则必须由3名法官组成的合议庭审理。[5]250陪审团审判中陪审员对事实和证据的判断会受到其他陪审员的影响，并因此不能自由判断，证据制度也不能称之为自由心证制度。难道合议制中个体裁判者就不会受到其他裁判者的影响了吗？合议制中的个体裁判者的判断不也不是一种绝对的自由意志的表达吗？那么，何以大陆法系的这种不自由，不影响其自由心证制度之特点，而仅仅英美法系的这种不自由具有否定自由心证制度的属性呢？

诚然，陪审员裁判意见的形成不可能是其自由意志的表达，他不仅会受到其他陪审员的影响，还会受到法官的影响，历史上也曾经出现过通过强制方法改变陪审员甚至陪审团意见的现象。陪审员也会因为自己的不当裁决受到处罚，这种处罚直到1670年才通过法院的判例被最终撤消。必须注意，自由心证制度之下的自由，虽然其表述是裁判者可以根据自己的良心、经验、知识自主判断，但其根本的落脚点是要求法律不对证据的证明力以及何时判定事实已经得到证明，预先作出规定。即使被视为传统自由心证的典型代表，并以侧重强调裁判者自由确信为特征的1808年《法国刑事诉讼法》，也还是以限制立法对证据证明力的预先规定为基本的出发点。绝对的自由意志在任何时代、任何情况下都是不存在的，大陆法系学者或者立法所称的自由心证并非没有任何否定余地的绝对确信。对此德国学者凯瑟指出：“从心理学的角度分析，法官心证形成的过程事实是一种‘疑问释放’的心理过程，是由对‘疑问的认识’、‘必要的信息收集’、‘释放的可能性的判断’、‘对判断的评价’和‘最后的验证’等五个连续不断的认识行为与心理环节组合而成的。在这样一个连续的认识过程中，任何绝对性的要求都有可能从心理上明显中断原来的认识链条。”[6]P173

另外，必须区分英美法系国家、地区陪审员对自己判断结论的修正和陪审员的盲从。修正自己的判断结论和盲从是两个完全不同的概念，前者以自己的独立判断为基础，后者则表现为个体独立性的丧失。陪审制之下出现的只是陪审员对自己意见的修正，其目的是使自己的意见更加符合人类的理性。而且整个西方尤其是英美法系的法律文化，也不支持无主见的盲从。一方面虽然担任陪审员被设定为公民的义务，但对一般公民来说他们愿意认真履行这样的义务。因为他们深信只有自己能够切实的为他人服务，才能在将来涉及到自己的案件中要求他人为自己提供优质的服务。[7]P270同时，法律文化中比较强调个体和突出个性的文化也不支持案件裁决评议过程中的盲从。德国联邦最高法院退休法官傅德在谈及德国法院判决的评议时说，年轻的法官敢于发表独立的、甚至是与众不同的意见，对其他裁判者盲从恰恰表现了自己能力上的欠缺，并因此不能得到同行的尊重和领导的重视。[8]P23
 
【作者简介】
赵信会（1967——），男，山东巨野县人，现为山东经济学院法学院副院长、教授、法学博士、博士后，中国民事诉讼法学会理事、山东省应用法学会常务理事、济南市检察院专家咨询委员，主要研究方向为民事诉讼法和证据法学。


【注释】
[1] 汤维建.英美证据法学的理性主义传统.肯尼斯×S×布荣登.麦考密克论证据[M].汤维建等.中国政法大学出版社.北京.2004.译序.
[2]江伟、徐继军.经验与规则之间的民事证据立法[J].法学.2004.8.
[3] 张友好.经验与规则之间：为法定证据辩护[J].中国刑事法杂志.2005.6.
[4] [美]米尔健×R×达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军等.中国政法大学出版社.北京.2003.
[5] 常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社.北京.2002.
[6] 转自陈浩然.证据学原理[M].华东理工大学出版社.上海.2002.
[7] [法]托克维尔.论美国的民主（上）[M].商务印书馆.北京.1997.
[8] [德]傅德.德国的司法职业与司法独立[A].宋冰程序正义与现代化[C].中国政法大学出版社.北京.1998.
[9] [英]乔纳森?科恩.证明的自由[J].何家弘.外国法译评.1997.3.
[10] 转引自维辛斯基.苏维埃法律上的诉讼证据理论[M].法律出版社.北京.1957.
[11] David A. Binder Paul Bergman. Fact Investigation.West Publishing CO.1984.
[12] 聂昭伟.证明力与证据能力规则演变规律探究[J].西南政法大学学报.2007.2.
[13] 宋英辉、汤维建.我国证据制度理论与实践[M].中国人民公安大学出版社.北京.2006.
[14] Cross,Cross on Evidence,Butter worths,1990.
[15] [美]肯尼斯×S×布荣等.麦考密克论证据[M].汤维建等.中国政法大学出版社.北京.2004.
[16] 阿里德里安A×S×朱克曼.危机中的民事司法[M].傅郁林等.中国政法大学出版社.北京.2005.
[17] 汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则[J].环球法律评论.2006.5
[18] 陈瑞华.刑诉中的非法证据排除问题研究[J]法学.2003.6.