法官释明权与调查权在诈害案外人权益案件中的运用

一、法官释明权、调查权及诈害

案外人权益行为的内涵

1、释明权 释明权，又称阐明权，是指法院在听取辩论时，从法律和事实的角度向当事人发问并指出其陈述自相矛 盾、不完全和不明确的地方，并且给予当事人更正补充的机会，还对所争执的事实促使当事人提出证据 的权利。释明制度从内容上看，就是指法官在诉讼过程中，通过适当的方式让不明确的事项变得明确起 来。一般包括：当事人的陈述和主张有不明确的，法官应当促使其加以明确；当事人的声明有不适当的 ，法官应当通过一定的方式加以消除；当事人提供的诉讼资料不充分时，法官应当要求其补充等。 释明制度的内容可以分为案件事实的释明和法律问题的释明两个方面。在案件事实的释明方面，法院不 应仅仅接受和利用双方当事人的陈述，而且也应当督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄明案件 事实情况的目的。法院在案件事实上的释明，主要包括有关诉讼请求的释明、有关事实主张的释明和有 关诉讼证据的释明等。可以简单的说，在案件事实方面的释明权是法官要求当事人作出说明的权利，是 一种法官主动询问的权利。法律问题的释明一般是指，法院如果将当事人未发觉的法律观点作为判决的 基础时，或者法院所判明的法律观点与当事人的理解和认识不一致时，应当向当事人释明，与双方当事 人就法律适用、法律关系构成等问题进行充分讨论，并给予当事人陈述意见的机会。这种权利，有时也 被认为包含着法官的义务。 实践中，由于“释明权”的中文字面意义容易使人们以为是指法官可以向当事人解释什么的权利，这种 认识是错误的。如果法官需要向当事人解释什么的话，这完全是一种义务，而非权利了。总而言之，笔 者主张权利义务说，认为释明权是法官一项包含义务的权利。 2、调查权 法官在法庭上拥有调查权是无庸置疑的，我们要讨论的是法官的庭外调查权。所谓法官庭外调查权，是 指法官在开庭审判前或开庭过程中就与案件有关的事实在法庭以外的其他地点所作的调查活动。法官行 使庭外调查权的起因一是依当事人的申请，二是依职权主动进行。既然最高人民法院《关于民事诉讼证 据的若干规定》授权人民法院对于“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实” 可以不经当事人的申请，主动进行收集。当然应该包括法官依职权通过庭外调查收集。此时，做为国家 公权力代表的法官，既拥有调查的权利，也身负调查的责任和义务。因此，法官审理案件时，应尽合理 的注意义务，在遇到案件有疑点时，有责任步出法庭调查取证，以避免有损于国家利益、社会公共利益 或者他人合法权益的情况发生。 3、诈害案外人权益行为 对于诈害案外人权益行为，学界并无准确界定。但对于“诉讼欺诈”的概念，学界著述颇多。学者们从 不同角度出发，提出了各自的观点。归纳起来，大致可概括为三种定义方法： （1）、目的论定义方法：有的学者认为诉讼欺诈行为人应具有非法占有的目的。如我国学者董玉庭认为 诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据 欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为；有的学者认为诉讼欺诈行为人的 目的不应局限于非法占有他人财物这一种目的。如我国学者刘明祥认为，还包括基于其他动机目的而在 诉讼活动中实施欺骗行为。 （2）、手段论定义方法：有的学者认为诉讼欺诈应以提起民事诉讼为手段。如我国台湾学者林山田认为 ，诉讼诈骗罪，是指行为人以提起民事诉讼为手段，或以虚假之陈述、或提出伪造之证据或串通证人提 出伪造之证据，使法院做出错误的判决，而达其不法诈财之目的。这里的受害人是被告或其他诉讼参与 人；有的学者从程序意义的角度出发，认为诉讼参加人在诉讼欺诈中应表现为恶意串通。如陈桂明、李 仕春认为，所谓诉讼欺诈，是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的 诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。这里的受 害人是案外人。 （3）、扩张论定义方法：有的学者将诉讼欺诈扩张为恶意诉讼进行解释。如孙报勤、高鲁军认为恶意诉 讼是指原告自己或者原、被告串通，合谋编制虚假证据，以民事诉讼为手段，利用人民法院的审判权、 执行权，将国有、集体或者第三者的财产占为己有的诉讼。实际上这里所指的恶意诉讼就是诉讼欺诈， 不包括当事人的无理缠讼、损害他人名誉等恶意诉讼行为。 归纳上述观点，笔者认为所谓诉讼欺诈是指行为人通过提起诉讼，提供虚假陈述，提出伪造证据等手段 ，使法院作出利于行为人的裁判，从而获得财产性利益，或者达到其他非法目的的行为。 由于从逻辑上看，诉讼欺诈行为涵概诈害案外人权益行为。故笔者尝试从诉讼欺诈的概念，派生出诈害 案外人权益行为的定义，所谓诈害案外人权益行为是指行为人以转移财产、逃废债务、规避法律为目的 ，通过诉讼参与人之间串谋提起诉讼，提供虚假陈述（自认），提出伪造证据等手段，以使法院作出不 利于案外人的裁判，从而损害案外人权益的行为。
二、对诈害案外人权益行为的探源与矫正 1、诈害案外人权益案件的诉讼结构分析 所谓民事诉讼结构，是指法院与当事人在诉讼中的地位及相互作用关系。从民事诉讼法律关系的理论看 ，法院和当事人的法律关系构成了整个民事诉讼的基本主线，对特定的民事诉讼体制基本特征的揭示不 能离开对法院和当事人这一基本法律关系的剖析。诉讼结构的问题几乎制约了民事审判方式的整个制度 化系统，包括起诉制度、保全制度、庭审制度、证据制度、上诉制度、再审制度、执行制度以及调解制 度等。民事诉讼结构的基本内容是法院与当事人在诉讼中以诉讼程序为载体的诉讼权利义务配置关系。 表现为以当事人平等“对抗”展开诉讼为基础，法院居中裁判为保障的“三角构造”关系。 从上图可以看出，正常的诉讼结构，法官、原告、被告应当形成等边三角形结构；而诈害案外人权益案 件的结构，由于原、被告是利益统一体，却演变成线性结构。实质上是原、被告与法官在对抗，同时也 隐含着与案外人的利益对抗。这样的诉讼不能称之为诉讼，既然不是诉讼，实践中法院就不应受理。 2、诈害案外人权益行为的原点——诉讼处分权的滥用 诉讼处分权这一概念的核心是处分权，讲的是当事人在诉讼活动中有权对自己依法享有的某项权利自愿 自主地进行处分。我国《民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自已的民 事权利和诉讼权利。”这是当事人拥有诉讼处分权的法律明示。“诉讼处分权在民事诉讼中有着特别重 要的存在价值，其功能：一是引导和激发当事人自我消化矛盾的积极性，保护当事人自主权利不受公法 限制和破坏；二是减少法院职权的过重负担，防止公权力过分和滥用。” 学界普遍认为，从我国处分原则历史发展的角度所进行的考察，当事人的诉讼处分权与国家干预一直处 于此消彼长的状态，我国处分原则的确立是与我国的经济基础、政治结构、法律意识及由此而产生的意 识形态相适应的。对于我国民事诉讼立法而言，其范式与理论建构在很大程度上是对前苏联模式的直接 移植或改版。“在苏联，国家干预可以说是整个法律体系的原则。由于特定的历史条件所决定，苏联民 事诉讼中关于处分原则与国家干预之关系的规定与理论在我国民事诉讼中找到了自己的位置与归宿。” “原苏联民事诉讼中的国家干预和民事诉讼法学中的国家干预理论的产生有其特定的历史背景。可以说 是原苏联社会大变革的产物。……在法律的基本理论认识方面，原苏联形成了一整套区别于大陆法系的 理论体系。在民事法律关系领域，否定民事法律关系区别于公法关系的私法性质，从实体法律关系的性 质上为国家在传统民事关系领域内进行干预找到了依据，也为新民事诉讼基本模式的建构提供了基本理 论依据。在这种基本模式中，法院和检察机关都有相当的权力去决定和干涉当事人行使或不行使某种诉 讼权利。”虽然我国民事诉讼法中，并没有直接规定“国家干预原则”，但是，从具体的诉讼制度和指 导思想上，国家干预处于比处分原则更高的层次。虽然我国现在处于社会主义市场经济的初级阶段，但 当事人处分权与国家干预并列甚至国家权力干预高于处分原则的局面并没有根本改变。 但是笔者认为，在理论界普遍声讨现行法律体制没有给予当事人充分自由地处分诉讼权利的时候，诉讼 处分权已经被悄然滥用了。在诈害案外人权益案件中，常见的是原告先是与被告串谋制造假案滥用诉权 ，被告在诉讼中又滥用自认的权利认欠巨额债务，进而在执行阶段滥用对实体权利的处分权——转移财 产，最终达到逃废债务，损害案外人权益的目的。整个过程，无不体现了诈害行为人对诉讼权利的恶意 滥用。在这种情况下，国家权力的介入干预势在必行。 那么，事情的切入点在那里呢？笔者认为，法官拥有诉讼指挥权是英美法系和大陆法系的共识，而其中 法官调查权、释明权的行使是对诈害债权行为进行干预的有效途径。法官调查权包括庭内调查权和庭外 调查权。法官为获知案件的真实情况，除了在法庭上掌握案件的主要事实外，还可以对案件的间接事实 进行调查。同样，释明权的行使也是法官通过向当事人询问案件细节，发现疑点，以达到上述目的的手 段。
三、国外关于法官释明权的举例 现行的德国《民事诉讼法》第139条第1项规定:“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分的、适当 的陈述。关于事实的陈述不充分的，法院应当命令当事人作补充陈述，声明证据。审判长为了到达此项 目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且应当向当事人发问。”第2项规定: “审判长应当依职权，要求当事人对应当斟酌的，并尚有疑点的事项加以注意”。可见，释明既是德国 法院的权利，同时也是一项义务。 释明权设置的初衷之一就是为了实现实体公正。要追求实体上的公正，不论是实行当事人主义还是实行 职权主义国家都必须尽量发现真实、接近真实。 释明权设置的另一初衷是提高司法效率。英美国家民事诉讼法上虽然没有像大陆法系民事诉讼法那样有 “释明权”的概念，但是面对其民事诉讼制度因过分强调当事人的对抗色彩而带来的诉讼效率低下的弊 端，法院也对案件实行积极的管理。《英国新民事诉讼法规则》的第18条第1款规定，为了获得更多的信 息，法官可以在任何时候命令当事人将诉讼中有争议的事项陈述清楚，进一步提供与争点有关的信息； 美国的审前准备程序中法官的“释明”已经接近大陆法系国家，在证据开示、审前会议等程序中为了明 确当事人的主张，法官同样需要“释明”，比如要求补充不完整的诉答，省略不必要的争点和证据等等 。 以上说明，当事人主义诉讼模式也正在吸取职权主义诉讼模式的长处，支持法官对民事诉讼中的某些事 项进行适度的职权干预。只有在法官拥有了就案件疑点问题询问、调查等权利，才能为诈害案件的介入 提供路径。此时，法官释明权与调查权的运用，目的并不在于限制、干涉当事人正常的诉讼权利，而是 通过了解案件真象，以尽量避免案外人权益成为诉讼欺诈案件的牺牲品，是一种公益行为。
四、对张卫平教授关于法官释明权与调查权的观点评析 清华大学法学院的张卫平教授在《论人民法院在民事诉讼中的职权》一文中主张法院一般不应通过职权 干预调查取证，法院的调查取证权行使的范围应当限定在程序性事项范围之内，而不应当超越这一范围 涉及当事人的实体权利义务的争议。他认为最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中对涉及可能 有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，可以做为“人民法院认为审理案件需要的证据 ”，依职权调查收集证据的规定，缺乏合理性。国家利益、社会公共利益受到损害时，可以通过刑事诉 讼、民事诉讼另案解决。而对于涉及可能有损他人的合法权益的事实，通常是指当事人双方可能串通共 谋以损害他人合法权益的事实。例如，当事人双方通过自认承认对方主张的事实，而该事实的成立将有 损他人的合法权益。自认的事实对法院是有约束力的，没有约束力自认制度也就没有意义了，只有在当 事人自认的事实明显不符合真实时，法院可以认为自认无效，提出事实主张的当事人依然需要提出证据 加以证明。法院只是对当事人提出证据的真实性进行审查判断，没有必要依据职权独立收集调查证据。 笔者认为，张教授的此番论述有其合理性，但略显狭碍。仅仅把法官做为解决纠纷的“村中长老”，忽 视了法官身份的多元性。法官不仅仅是中立的裁判者，还是代表国家行使职权的司法者，更是社会公平 、正义的追求者和捍卫者，法官应该睿智，且胸怀大义。对于可能的诈害案外人债权行为不闻不问，把 眼光仅局限于个案处理，似为公正，实为不公，因为法官的裁判就是对案外债权人的伤害。解决一个假 纠纷的同时，又使社会产生另一真纠纷，而且这个纠纷一旦产生，局面将是很难收拾的。按张教授的观 点，也许应由案外人通过另行启动刑事诉讼、民事诉讼程序来获得救济，但由于当前刑法上对诈害案外 人权益行为没有规制，法无明文规定不为罪，无法追究该行为的刑事责任；在民事诉讼方面，案外人又 无权启动再审程序和行使撤销权，所以在相关法律规制缺失的现状下，案外人是没有事后救济途径的。 此外，即便能启动刑事诉讼、民事诉讼程序，从社会诉讼成本的角度来看，远没有将新纠纷在假案中予 以扼杀要更节省资源。因此，法官理应利用职权对诈害债权行为适度干预。 在自由诉讼观逐渐被社会诉讼观所取代的今天，人们认识到“司法裁判本身应具有社会的意义和功能， 司法制度的运作应建立在社会伦理的基础上，民事诉讼制度同样也要为全社会谋福利。”在当今两大法 系都普遍认同证明要求为法律真实的时候，我们不能忘记客观真实才是人类追求的终极目标。追求法律 真实只是在一定历史阶段客观条件下的无奈选择。但是人类不就是在不断地探索中进步吗？