浅析子女探望权的法律问题及其执行中的现实问题

【主要内容】探望权制度是我国新修订的《中华人民共和国婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新的制度。探望权的确立，有利于解决婚姻家庭案件中离婚双方在子女问题上的纠纷，有利于离婚 后未成年子女的健康成长，也有利于社会的稳定；同时，也为人民法院裁决此类纠纷提供了法律依据，使许多子女抚养之争得到了缓和与化解。但是，人民法院在审理和执行涉及探望权的离婚案件中遇 到诸多问题。笔者试从审理探望权案件中遇到的法律问题及其在执行中的现实问题作粗浅探讨，略陈管见。

【关 键 词】探望权;法律问题;现实问题 一、探望权的立法意旨

探望权，起源于英美法系，是基于父母子女关系而享有的一种身份权利。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和社会的不断发展，离婚案件及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增多， 有些探望权纠纷的当事人之间的矛盾很尖锐，甚至成为社会不安定因素之一。由于我国1980年《中华人民共和国婚姻法》未有确立探望权，所以各地法院在审理和执行这类纠纷的案件时具体操作不一， 在一定程序上影响了司法公正。为此，我国根据社会生活的实际情况，为适应和符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，于2001年4月28日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了关于 1980年《中华人民 共和国婚姻法》进行修改的决定。其中，增加了探望权制度。修订后的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间 由当事人协议，协议不成，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”第四十八条规定：“对拒不执行 有关抚养、赡养、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”从法律规定来分析，探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的 父或母有探望子女的权利和义务；直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。因此，婚姻法设立探望权的重要目的之一是保护未成年子女的合法权益，使离异子女既有父爱又有母爱， 切实保护其子女的身心健康。其立法宗旨并不是为父或母的利益而设立这一权利，而是以子女的最佳利益而存在。故从立法宗旨而言，人民法院在审理和执行探望权纠纷案件时，新生有识别能力的未成 年子女意思表示及有利于子女的身健康应作为必须考虑的首要因素。

二、探望权的法律问题及立法思考

（一）探望权的法律问题

近些年来，我国的离婚案件不断增多，离婚率居高不下。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。审理探望权纠纷案件中遇到的法律问题也越来越明显。具体主要体现在如下几方面 ：

第一，法条未明确规定子女享有探望权。以上所述，探望权的立法宗旨是为了未成年子女身心健康，保护未成年子女的合法权益。但是，现行婚姻法规定的探望权却只规定了离婚后不直接抚养 子女的父或母才享有探望权，而没有明确子女享有探望父或母的权利。笔者认为，我国婚姻法仅将未成年子女作为探望权的客体，与我国立法意旨不相符。子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于上血 缘上的固有权利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，对其要求接触，交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离异而加以阻碍。因此，探望权是一种双向性的权利，父或母因离婚而 享受探望权，子女亦然。无论是民法设立的监护权，还是婚姻法规定的探望权，均是为未成年子女利益而设立的，故探望权不应当仅从父母利益出发，而更应从未成年子女的利益出发。从各国立法来看 ，探望权的主体不仅是直接抚养子女的父或母，还及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。德国和我国的台湾地区都承认子女的探望权，因此，我国婚姻立法亦有借鉴的必要。

第二、关于祖父母、外祖父母的探望权问题。修订后的婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”依此法条规定，探望权 的主体不包括祖父母和外祖父母，只是不直接抚养子女的父或母。笔者认为，我国新修订的婚姻法对探望权主体规定的范围太窄，不符合我国的现状，也有悖于婚姻法的立法意旨。探望权的主体应包括 祖父母和外祖父母。理由是：从我国的国情来看，计划生育是我国基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长。这也 是与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致的。如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权，有违背基本人情，也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符。因此，笔者认为，无 论从子女成长的需要，还是从我国婚姻家庭的现行规定来看，赋予父母以外其他与子女有密切关系的人享有探望权，是十分必要的，应以司法解释的形式或修订法律的形式进一步完善。

第三，法条限制了民事行为能力未成年人的合法权利。父母离婚后，通常是由父或母一方直接抚养子女。新修订的《婚姻法》第三十八条的规定：“离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子 女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成，由人民法院判决。”依此规定，行使探望权的方式、时间由离婚的父母双方协议。实践中，这个协议并没有考虑 子女建议，限制子女的合法权利。特别是限制民事行为能力子女，具有一定的是非曲直分辨能力，自愿跟随父或母一起生活对自己更为有利，具有自由选择权。同样，在父或母对子女探望或子女对父或 母探望方式、时间等问题上，子女应当享有选择的权利和参考协议的权利。因此，笔者认为对婚姻法关于探望权的法条应增补10周岁以上子女对探望方式、时间等享有选择和参与协议的权利。

第四、法条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。我国婚姻家庭的生活现状很特殊，大部分离婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他亲人代 抚养，特别是在农村更为普遍。从人民法院审理的离婚案件中，我们可以发现导致夫妻双方离婚的原因是多种多样的。有些案件夫妻离婚的矛盾有时往往会影响祖父母、外祖父母或其他亲人之间的关系 。这些复杂的关系，也会给探望权的行使带来或多或少的困难。笔者认为，为了解决这一问题，“另一方”应指向宽广面，应包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。在法律上应明确点、 具体点。

第五、不利于子女身心健康的中止探望事由法条未明确规定。新修订的《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”。依 此规定，不利于子女身心健康的，就由人民法院依法中止探望的权利。但是，何种情形属于不利于子女的身心健康呢？法条并未明确规定。笔者认为，一般的只要不发生严重不利于子女健康的，不能随 意中止探望权。如有一离婚案件，夫妻矛盾都比较激烈，特别是为争取子女抚养和探望权利等，曾产生过矛盾，在子女面前数落对方的缺点、过错，使对方在子女的心中形象被贬。这些不能不认为是不 利于子女身心健康。为了便于司法实践中操作，应把严重不利于子女身心健康的中止探望事由以司法解释的形式或法律条文予以确定。

（二）立法角度的法律思考

综合以上司法实践中出现的问题，结合探望权制度的立法宗旨和法律条文中的缺陷，从立法角度的法律思考出发，建议在新修订的《中华人民共和国婚姻法》第三十八条中增加以下四方面的内 容：

第一、子女享有探望父或母的权利；10周岁以上的子女对探望的方式、时间地点等有参与父母一同协议的权利；有申请要求父或母中止探望的权利。

第二、离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，特殊情况下，祖父母、外祖父母或其他亲人等与子女有密切关系的人也享有探望权。

第三、另一方有协助的义务，另一方包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。

第四、有下列严重不利于未成年子女身心健康情形之一的，中止探望：

1、患有严重危害子女健康的传染性疾病的；

2、有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女犯罪的；

3、有利用探望机会将子女藏匿的行为的；

4、对子女有严重违法或犯罪行为的；

5、其他违背子女意愿或严重不利于子女身心健康的。

三、探望权执行中的现实问题及对策

修订后的《中华人民共和国婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关抚养、赡养、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执 行的责任。”探望权案件的执行是与未成年子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。但是，因探望权纠纷的发生，多数是由于夫妻在离婚时就矛盾重重，离异后无心平气和地协商子女的 探望问题而产生的。所以，在探望权执行中遇到诸多的现实问题。笔者现就探望权案件执行中的现实问题谈谈几点粗浅看法。

(一)不履行探望协助义务问题。部分与子女共同生活的父亲或母亲一方，对已经生效的法院裁决，存在着错误认识，认为既然法院已经把子女判归自己，子女属于自己，与对方无关，因而不允许 对方探望子女；也有的出于报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探望，以对方的痛苦作为渲泄怨恨的通道。笔者认为，对此首先应当对直接抚养子女的一方 的父或母进行法制思想教育。经过教育后，仍不履行协助义务的，人民法院可适度运用强制措施。人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取训诫、责令具结悔过 、罚款、拘留乃至追究刑事责任的措施，但应慎用。或者，可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确定侵害探望权精神损害赔偿制度。直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或故 意设置障碍，使探望权人探望不了子女，必然遭受精神痛苦，探望权人可以向人民法院起诉，请求精神损害赔偿，于法理相符。探望不到子女，使子女得不到父母双方的关爱，显然不利于未成年子女身 心的全面健康成长，理应成为变更抚养关系的现由。

(二)子女拒绝探望的问题。司法实践中不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母 一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬局面。对此，笔者认为，我们应区别对待。首先，要弄清子女拒绝探望的原因。如子女系受与其共同生活一方的胁迫、挑唆而做出如此的 意思表示，在执行中，执行人员应做子女的思想工作，让其打消思想顾虑，接受探望。对于挑唆、胁迫一方进行批评教育，让其认识到其的行为是误性，并让其主动说服子女同意探望，必要时可对挑唆 、胁迫一方采取强制措施。其次，如子女确实不愿意接受探望，并能表达出不接受探望的理由，并符合法律的规定，法院应当把这作为中止探望的事由而中止案件的执行。

(三)出现抚育费与探望权两案并存、交叉执行的问题。实践中，未与子女生活的一方的父或母往往会以未能行使探望权为由拒付抚养费，而与子女生活的一方的父或母往往会以未能行使探望权 为由拒付抚养费，而与子女共同生活的一方以另一方未给付抚育费为由拒绝履行协助探望义务，从而造成两案并存、交叉执行，增加执行难度的现象。对此，在执行中，对于拒付抚育费一方，应进行严 肃的法律教育，敦促其主动履行义务。因为探望权不能附加任何条件，且抚育费是为了维护子女生活、教育的必需，两者不能混为一谈，也不能互为条件。

(四)协助义务人确定问题。由于我国的国情，父母在外工作的较多，子女随祖父母、外祖父母生活的也较多。如祖父母或外祖父母阻止子女接受探望的，为了便于案件的执行，我们可变更其为 协助义务人。另外，由于我国教育体制的改革，出现了一些寄宿制的学校，有些学校以封闭式管理为由，亦不提供探望的方便。对此，我认为，如子女愿意接受探望的，且在不影响学业的前提下，如学 校拒不提供探望的方便，我们也可变更学校为协助义务人，由法院以裁定形式来变更。所以，协助义务人的确定应因案而异。

(五)执行程序终结不易确定问题。新修订的《婚姻法》并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女 都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长的时间，因此，使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女只有4岁，父或母行使探望权为每月一次，法院通过执行程序为探望 子女的父或母获得了探望，能否就可以说这个月的探望权实现了该案就执行完毕了呢？而现行有关法律规定又要求执行案件的执行期限为六个月。因此，此类案件不宜仓促结案，不能认为一次执行完毕 了就即告结案，但也不能无限期地执行。如何办呢？笔者认为，应在一次执行完毕后等待观察一段时间再作出相应的处理为好。执行一次之后应适时召集父母和子女在一起，在法院主持下共同协商，争 取达成双方自觉履行探望权的和解协议。唯有如此才能确保法律效果和社会效果的有机统一。如果法院已为探望权的执行已执行了两次，协助义务人不履行协助义务的，法院可裁定该案中止执行，告知 探望权人可以变更抚养关系为由另案向法院提起诉讼。

(六)执行中止的问题。婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的权利”。由于法律未明文规定中止的情形，实践中只由执行人员自由裁 量，总的原则是不利于子女身体或心理健康的情况出现，都应中止执行。具体操作中可以参考如前面所述中止的情形来裁定。裁定必须是以组成合议庭形式作出，不能由执行员单独作出，因为是否裁定 中止，直接会影响探望权的行使或中止，也有可能会损害未成年子女、父或母的合法权益，所以务必慎重。笔者认，中止的情形具体可归纳为一方患有传染性疾病、精神疾病或对子女有暴力倾向的，或 一方有赌博、吸毒、酗酒、品行不端等行为表现的，或有能力意思表示的子女明确表示拒绝接受探望，且意思表示真实的。

(七)缺乏法定的执行措施。从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。如何去执行呢？各地法院做法不一。因为没有一套完整的法定执行措施。而民事诉讼法规定的各种措施 如查封、冻结等，对探望权的执行也不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女采取强制执行措施。笔者认为，在司法实践中，对探望权的执行可以采取以下三种措施：第一、执行法官要深入 细致地了解双方当事人的思想善，拒绝执行的原因。之后，耐心细致地做好双方的法制宣传工作，消除双方当事人间的疑虑，告知享有权利和承担的义务，教育父母从照顾未成年子女合法权益出发，自 觉执行义务。第二、联系好相关单位协助执行。探望的方式要灵活多样。若果探望受阻的，应考虑由未成年就读的幼儿园或学校协助执行探望，由执行法官联系这些协助单位，让不直接抚养子女的父或 母行使探望权。在国外，如离异一方拒不为另一方探望子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门也可 以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校、妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。第三、对拒不履行协助的个人和单位，可以采取强制执行措施。具体 措施应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定，采取拘留、罚款等强制措施，维护国家法律的尊严、人民法院生效法律文书的严肃性，切实维护当事人和未成年子女的合法权益。因此 ，对子女探望权的执行措施应在《中华人民共和国民事诉讼法》修订中增加或者以司法解释的形式作补充完善。
参考文献:

（1）杨立升、秦秀敏著：《论探望权及其强制执行》，2001年第3辑，人民法院出版社。

（2）叶小燕著：《审理探望权案件若干法律问题探讨》，中国法院网。

（3）梁书生主编《婚姻法及配套规定新释新解》，人民法院出版社。

（4）最高人民法院民事审判庭第一庭编《婚姻法司法解释及相关规范》，人民法院出版社。

（5）廖君著：《探望权的确立和处理》，中国法院网。