能否依据在生活上的联系状况来认定监护能力？

[案情]
谢某与钟某财于1999年经法院调解离婚，谢某离婚几天后生下一子名小冰，谢某按离婚调解书将小冰抚养至断奶（1岁）后由钟某财抚养，并随钟某财生活（钟某财离婚后未再婚）。小冰随钟某财生活后，谢某几次前去探望，均遭到钟某财及其父钟某荣的暴力拒绝。2010年1月，钟某财在一煤矿工作时不幸身亡。钟某财死亡后，谢某向钟某荣提出小冰由其抚养、随其生活时，遭到钟某荣等人的极力反对。为此，谢某向法院起诉，要求自己亲自抚养和监护小冰。

[分歧]

认定谢某的监护能力能否依据在生活上的联系状况来认定？

第一种意见认为，身为母亲的谢某，自将小冰抚养至断奶交给钟某财抚养后，很少去看望小冰，小冰与谢某形同路人，没有形成一种亲情关系。民通意见第11条规定，认定监护人的监护能力，应当根据监护人与被监护人在生活上的联系状况等因素确定，本案谢某与小冰在生活上无联系，应依据该规定认定谢某没有监护能力，故应驳回谢某的诉讼请求。

第二种意见认为，谢某是小冰的亲生母亲，在小冰的父亲死亡后，谢某是小冰的法定的唯一第一顺序监护人和抚养人。认定谢某有没有监护能力，不能以谢某很少看望探视小冰或者没有看望探视来认定，而是要以谢某的身体状况来认定，谢某的身体健康，完全有能力监护小冰。谢某看望探视小冰少的主要原因在于钟某财等人的拒绝，对谢某的诉求法院应予以支持。

[管析]

笔者同意第二种意见。

民通意见第11条规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”该条中“与被监护人在生活上的联系状况”的规定应在指定监护中适用，对父母监护能力的认定不应依据该规定。

根据民法通则第16条规定，对未成年人的监护，有法定监护和指定监护。未成年人的法定监护人首先是父母。父母死亡或者丧失监护能力，则依次由有监护能力的祖父母外祖父母、成年兄姐、愿意担任监护人并经有关部门同意的关系密切的其他亲属朋友担任监护人。

在未成年人的父母以外的监护人范围内的人对担任监护人有争议，即争抢担任监护人或者互相推诿都不愿意担任监护人的，适用指定监护。在指定监护时，同一顺序有监护资格的人可能是数人，他们对于担任监护人出现争议的，则应由有监护能力的人担任监护人。认定这些人是否具有监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件、以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。笔者认为“在生活上的联系状况”，包括是否在一起生活过、是否经常有来往，是否与被监护人同城居住等，这些在生活上的联系状况，有利于监护人尽监护责任。

对于父母是否有监护能力，不能以该父或母看望探视未成年子女少或者没有看望探视（况且看望探视少或者没有看望探视有多种原因，如遭到拒绝）来认定在生活上无联系，进而认定该父或母没有监护能力。实践中，父母离婚后，子女随父母一方生活，另一方未给抚养费，也一直未探视该子女的情况也不在少数，假如与子女一起生活的父或母死亡，又没有其他近亲属，如果按以探望子女少、在生活上很少或无联系来认定父母没有监护能力的观点，则未与该子女生活的母或父就因没有监护能力，而将该子女推向社会，由其住所地的居委会或村委会或民政部门担任监护人，这样做显然是不合理也不合法的。因此，不能以父母与子女在生活上联系状况来认定该父母的监护能力，而应从该父母的身体状况来认定，身体健康的，应有监护能力，如果该父母瘫痪在床或者患有精神病，则丧失监护能力。

本案谢某是小冰的亲生母亲，身体健康，具有完全民事行为能力，完全具有监护小冰的能力。

作者：莲花县人民法院 连 萍