美国警察的自由裁量

　　在ministration of justice和administration of justice之间存在一种区别。除了机械法理学家外没人希望有一个灌输前者理念的司法机构，那将是个只会遵照仪式、宗教般恪守每一条规则和管制规定并按照字面机械、重复、流水线作业式运行的部门。代之以此，我们需要有担当的行政长官，能通过评估每一个场景的前因后果做出自由裁量、表现出“良好判断”的官员。根据定义，自由裁量是在多个可能的行为环节中做出选择（Davis 1969）.这是对肯尼斯·科尔普·戴维斯原话的修正表述，他实际上的原话是“自由做出选择”。

　　自由裁量。不确定性和无效率充斥于刑事司法体系中成为其不可缺的部分。没有人期待完美。那样做既不算好也不公平。正义是一项体育比赛，公平竞争比赢得比赛来得重要。法律的创制、执行和管理都涉及到对安全性的完美结果和最糟糕结果的各种可能性进行取舍。警务活动是其中最可见的部分。底层的雇员比上层的雇员有更多的自由裁量权。这就是个具有象征性质的官僚科层制（曼宁一九七七年）。

　　法律当然不能涵盖到警察在现场遭遇到的所有情境。在法律可能是清晰的情况下，警官出于更大的谨慎，可能会有意忽略对法律的逐字严格解释。法律是在真空中通过的，而且通常着笔规定得十分狭隘。而警察遭遇的是范围广阔的各种行为和多种样态的情景，对此法律甚至都从不曾想到过。警务活动中最令人吃惊的事情之一不是他们逮捕了谁而是他们放走了谁（包括非逮捕选择、宽宥、背地里交易）。另一方面，警察的工作是危险的，警官有时视没有危险的情形为比其实际上的情形远为危险的情形（过度热情、暴力行为、致命武力、过度反应）。在现实生活中，警务活动不仅仅是电视中肥皂剧中呈现的那样，这是一出悲喜剧。

　　直到一九五六年谈论警察的自由裁量权还是一个禁忌，当时美国律师基金会的研究“发现了”这个禁忌。在那之前，没有人愿意承认其存在。对警察执行官员的态度是：任何偏离被接受的程序的做法都是超越法律的行为，是腐败行为的来源。在其最终曝光之前，像美国朋友服务委员会（一九七一年）这样的民众，号召废除警察的自由裁量。警察的行政官员则寻求一种对自由裁量权（其制定行政规则行为）三缄其口的做法。现在我们承认其为必要的恶或者承认若对其妥当建构亦可用作善举。做出自由裁量不是问题，滥用之则是。社区警务是要给予警官更多自由裁量来为社区的需要更好的服务。无论警察部门是有遵守法律的传统、守夜人式的传统还是有服务型传统，都只是一个如何控制和建构自由裁量的问题。

　　界定自由裁量行为

　　罗纳德·德沃金和H.L.A.哈特之类的哲学家都曾提到自由裁量权是处在“救生圈围成的空心中”（自由裁量权的救生圈理论），是“法律用尽的情形”（自然法理论）。按照这种视角，自由裁量是由警察勤务操作规范组成的围场中的一个空无区域。请回忆戴维斯的定义，在很多可替代项中做出选择。德沃金把有能够做出选择的自由称为强势自由裁量。在弱势自由裁量则意味着，我们考虑的情形不仅仅是规则在期间不适用，而且警官会做出个人化的判断。在两种意义上都存在定义宽泛的问题。以下对术语的分析可能有用：

　　作为判断的自由裁量——自由裁量是常规操作和按部就班的对立面。它要求以不可预见的方式展现出知识、技能和洞见。警察不是战士，后者在绝大多数时候必须盲目地服从命令（不允许去推理为何/他们要么去做要么去死）。警察必须在适用规则上做的比“胜任”还要进一步，他们必须按受规则制约的方式，把那些规则调整到适合当地的具体情势中。

　　作为选择的自由裁量——自由裁量不仅仅是认识到何时你是在救生圈的空心中，或者是在“灰色区域”。它要求做出个人贡献、判断、实施自主行动和个体解决方案。它是关于做出你自己决定的勇气，承担个人投入的魄力，追随你的良知的胆魄，甚至是在那些决定之后可能会被上级所推翻之时。

　　作为识别力的自由裁量——自由裁量不只是关于做出“安全的”选择或者是保持“温和”；而是要遵从来自于年龄的习惯和智慧，做出良好的符合德性的选择（“胆气”中好的一面就是自由裁量）。它是审慎克制、先见之明，是估量人群、衡量论据、评估场景的能力。言行举止得体、宽容大度、能引起共鸣、能谨言慎行都是有识别力的形式。

　　作为自由的自由裁量——自由裁量并不是法律的终结，它同样也不是偏离规则的智力原则。它是一种许可，允许执法人员作为自由平等的个体扩展其官署赋予的权利和职责（在法律的风格下），使之成为一种对自由的认识，一种不可转让的权利，一种没有任何多数派、规则或者原则可以拿走的东西。

　　作为许可证的自由裁量——自由裁量是标准期望的对立面。它是一种与规则对着干的特权，违背你的上级，在任何时刻都可以不处于最佳或完美状况，但同时不降格规则不侵蚀你的上级、公众和你之间的信任。许可证包含着一种不是必须获得正式确认或构建的问责制度。

　　自由裁量不是随你的喜好行事。自由裁量受到规范（职业规范、法律规范和道德规范）的束缚。作为一种专业的警务活动，其未来取决于自由裁量是否能被用作为善。有两个问题阻碍着警察的专业化。其一是：与其他专业不同，警察工作上很少有不存在争议的领域。另一个问题是公众似乎不愿意信任对警官的非正式的问责制，他们似乎需要严格、正式的问责机制。有时候公众需要不执行法律有时候他们需要严格执行法律。公民会在第一时间对错误逮捕大呼小叫，之后有些团体可能会申请履行职责令状writ of mandamus请求（法院发出命令要求一名公务官员履行其职责）。

　　产生自由裁量的原因

　　由Gaines，Kappeler和Vaughn著的《美国的警务》一书实现了对大量研究的突破，深入到了形成自由裁量的原因层面。决定的要素可以归入三组，简要表述如下：

　　犯罪人变量——警方对待成年人投诉的严肃程度要高于对待未成人投诉。滥用逮捕和武力更可能针对非洲裔美国人。对警察表现出顺从（举止良好）的公民会得到更宽宏的对待。具有中高等收入的人群会得到警方更优质的服务。性别和精神健康状况在许多事件上对警方如何处理具有重要影响。

　　情景变量——警方对严重犯罪（事件）的关注度高于对轻微（非犯罪）事件。出现武器和抵抗行为通常会导致警方的过度反应。财产犯罪中涉及的财产类别决定了警方的反应和调查工作的努力。警方对自己主动开展的活动的跟进程度要高于由公民告诉启动的活动。罪恶的可见度也是在风俗犯罪执法中一个主要的因素（罪恶的三个C，告诉、营业性、显著性）。在有证人、观者或媒体在场时，警方倾向于表现得更为官僚化。

　　制度变量——当法院和矫治体系已经饱和时，警察倾向于展现出宽宥的一面。当城市需要财政收入时警察倾向于变现得更为严格。警察部门的规模和结构控制者警察个人的自由裁量。拥有充分社会服务资源的社区，如病房和精神卫生设施之类，允许警官更多地使用非逮捕的选择。警官受到法院传票召唤的方式也对警官如何在庭上变现产生一定作用。

　　勒法耶Lefave于一九六五年，戴维斯Davis于一九六九年列出了不逮捕行为的理由：

　　1.警察相信立法机构并不希望完全的执行。代之以此，他们相信政客们是在做象征式的陈述，是在表达一种理想或者表现出对犯罪的强悍。一些制定法存满含糊不清（按社会的标准理解），一些老的制定法需要从造册中删去。其他法律也许规定了在警察看来过于严苛的罚责。

　　2．警察相信社区需要宽宥式的或者说宽松的执法活动。在亚文化群体中犯罪是普遍的行为，受害人并不会提起告诉，证人会拒绝作证，受害人与加害人会是亲属，受害人自己也卷入不当行为中，不出现逮捕的话受害人可能更易于获得回复赔偿。逮捕可能会导致失去宝贵的公众支持或者是不当地损害某些人在社区中的地位。

　　3.警察相信另外一些执勤活动更为紧迫或更重要。比如警官可能再过十分钟就可以下班；比如警察部门停止补助那些在法庭出庭的警察；如没有足够的后备支援警力；警察工会没有执行其他的福利和协议，或者可能是为了能赢得线人。

　　自由裁量的领域

　　家庭暴力——这是个警方乐于向社会工作者、社会科学家和学术界人士寻求帮助的领域。除了将殴打妻子丈夫铐起来之外警察总是更满足于什么也不多做。近来，警方也开始尝试从中调停、提供咨询、提供冷静期，呼叫社会机构等举措。Hirschel等在一九九二年发现有四个理由可以解释为何警察对犯罪不采取行动：

　　家庭暴力过去被视为是私人事务；

　　女性受害人通常都不愿合作；

　　将提供家庭收入来源之人逮捕会伤害家庭；

　　男性警官会站在男性施暴者一边。

　　一九八四年明尼苏达家庭暴力实验结果发表（谢尔曼和博克一九八四），这是第一份研究表明实施逮捕起到作用（多少有作用）。在长达十八个月期间，警官随机选择三个选项中的一项（逮捕、调停或者冷却处理），来处理家庭暴力报警。随后在六个月之后对受害人进行访谈以便确定是否发生了其他暴力行为。逮捕本身产生了威慑效果，未采取逮捕的情形中再度暴力发生暴力的可能性是前者的两倍。来看一下从这项研究中获得的其他证实结论：

　　在那些没有什么可失去的人群中，比如无业者，逮捕增加了暴力行为；

　　在白人和西班牙裔比例较高的城市中逮捕对暴力行为产生了震慑作用；

　　在黑人比例更高的城市中，逮捕在短期内对暴力产生威慑作用，但是之后会刺激暴力行为；

　　在警察到达前逃离的施暴者，逮捕令对其有震慑作用。

　　醉酒驾车——尽管我们现在习惯于对此采取强硬态度，但历史上对此项犯罪并不很严厉。有一些研究表明，有三类警官确定会实施逮捕：（一）抢着完成指标的人ratebuster；（二）道德家，或者说仇恨醉酒之人；（三）追求奖金的人，要加班工资的人。以下是警察不执行逮捕的原因：

　　懒惰——逃避工作、避免公众视线、避免出庭、文书工作和加班；

　　持有醉酒驾车性质并不严重的观点——低优先度。自己能做就做；

　　对逮捕的效用欠缺信心——认为逮捕没有意义，更好的做法是跟着驾驶人直到他到家或者换由他人驾驶。

　　仇恨型犯罪——我们现在处于的社会阶段是与仇恨型犯罪相关的主要执法活动都是需要记录在案的。仇恨型犯罪的立法活动背后的原理是，即使最轻微的犯罪也会侵蚀破坏我们社会的核心。但警察在决定何种行为、何人、社会中哪些群体仅仅是轻微的离经叛道还是对社会具有威胁性上具有广泛的自由裁量权。此外，警方的习惯做法是保护每一个群体的权利，而不论其信仰和意识形态。

　　精神疾病——无家可归者、酗酒和滥用药物者，以及精神疾病患者，他们中的大多数人身上兼有这几种表现。约8％到11％的警方服务求助电话涉及精神疾病，另外还有数量未知的电话涉及那些没有渠道接受私人治疗的穷人，他们因此打电话向警察求助强行为其家庭成员获得照顾。关于行乞者的报警电话构成报警电话总量的25％至35％。如果不能提供设施，警方通常会允许无家可归者呆在街上，或者是强行重新安置他们。与其相关的问题如下：关于对公共设施的妥当使用上存在争议；公众要求针对其采取行动的行为仅仅是轻微的犯罪。

　　武力使用——连同高速追逐一样，武力使用也是最近成为对自由裁量进行行政控制和构建的领域。通常警察手册中是这样描述警官武力使用的量的：在特定环境下不大于必要和合理程度。毫无疑问，武力使用必须受到控制并以防止部门承担民事法律责任为限。另外以下几个因素也是值得考虑的：警察保护自己人身的权利；警官过去行为所设定的先例；确立将来警官如何安全接近对象的需要。

　　教化犯罪——教化犯罪是违反公共秩序或者公共道德的犯罪（如，卖淫，跳裸体舞，赌博，色情业、非法出售酒精饮料、毒品等）。在参与人都是允诺且自愿的意义上，这些犯罪同样也是“无受害人”。有许多理由说明为什么教化犯罪的执法是不平衡、零星式。且效果不佳的：

　　相关法律几乎是无法执行的。能得出有罪认定的调查活动需要几个要件：有报案人，活动有经营性质且形迹可疑。

　　大多数警察部门无法负担组建一支专门的反教化犯罪小组。这些调查活动耗费高昂且旷日持久。在机会自行出现时才能动手抓捕。

　　反教化犯罪的执法活动鼓励了警方的非法活动，诸如存在过错的搜查，栽赃。警察圈套。腐败行为和有组织的犯罪渗透。

　　简要小结，警察的自由裁量行为看上去是一把双刃剑。可能为善可能为恶。不是简单的对和错的问题。当然如果自由裁量的源头包括了警官个人的偏见、随心所欲和反复无常，那只能是彻底的错误；但是如同我们已经讨论过的，其实还存在着另外更为重要的产生自由裁量的原因。

蒋天伟 编译

【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。